Anayasa Değişiklik Paketinde, İdarî Eylem ve İşlemlerin Düzenlenmesi

[Sangre]

HALKOYUNA SUNULACAK 5982 SAYILI KANUN HÜKÜMLERİ HAKKINDA DÜŞÜNCELER


Anayasa Değişiklik Paketinde, İdari Eylem ve İşlemlerin Düzenlenmesi
Prof. Dr. R. Cengiz Derdiman

İdarî Eylem ve İşlemlerin Yargısal Denetimi

Yeni değişiklik, idarenin her türlü eylem işlemine karşı yargı yolunun açık olduğunu belirten Anayasanın 125. maddesinde yargı denetimi dışında bırakılan YAŞ’ın meslek mensuplarını meslekten ihraç eden kararlarının yargı denetimine tâbi olduğu hükmünü getirmiştir. 2010 Ağustosundan sonra geçerli olacak YAŞ Kararlarına karşı bizzat 3 Generalin Askerî Yüksek İdare Mahkemesine başvuruda bulunmaları,[1] (http://www.turandursun.com/forumlar/#_ftn1) hukukun herkese lâzım olabileceğini göstermektedir. Bu bile yargı yolunun açılmasının zorunluluğunu anlatmaktadır.

Aslında, önceki bir çalışmamızda dile getirdiğimiz gibi,[2] (http://www.turandursun.com/forumlar/#_ftn2) YAŞ’ın, sadece ihraç kararları değil, yürütülebilir yani icraî nitelikli her türlü işlemlerinin yargısal denetim kapsamına alınması hukuk devletine uygun olanıdır. Ama burada, daha önce yargı yetkisinin dışında tutulan ve ihraç edilenlerin pek çok mağduriyetlerine sebebiyet veren kararların yargısal denetim kapsamına alındığı görülmektedir. Bu hüküm; halkın onayıyla birlikte hüküm icra edebilecek niteliktedir. Buna göre önceki uygulamalar açısından da:

1-) Anayasa değişikliği (yürürlüğe girecek olursa) hukuk âleminde yeni değişiklik getirmiş olacağı için, YAŞ’ın ihraç ettiği kişiler, yaşları ve yeterlilikleri gibi şartları hâlâ uygunsa, idareye ve idarî yargı mercilerine, süresi içinde başvurarak işlemin iptalini isteyebileceklerdir.

2-) YAŞ’ın ihraç ettiği kişiler ihraçtan sonra yaşadıkları maddî ve manevi zararlarının tümünün tazmin edilmesi için idarî yargı mercilerine tam yargı davası açma imkânına da kavuşmuş olacaklardır.[3] (http://www.turandursun.com/forumlar/#_ftn3)

3-) İhraç edilenlerin açtıkları davada hükmedilecek tazminatın, ihracın açık bir hukuk ihlâli kin, garaz gibi kişisel kusurdan kaynaklanması halinde, ihraç kararlarında imzası bulunan YAŞ üyelerine rücu etmesi söz konusu olabilecektir. Çünkü Danıştay 5. Dairesi 2008/3234 sayılı kararında,[4] (http://www.turandursun.com/forumlar/#_ftn4) idarenin kendiliğinden rücu’ yoluna başvurmaması halinde, yurttaşların bunu sağlamak amacıyla idareye başvurmalarına bir engel bulunmadığını da ihsas ettirmiştir.

Yargısal denetimde, bir başka yeni değişiklik, yargı mercilerinin yerindelik denetimini yapamayacaklarını belirtmek suretiyle muhtemel bir tereddüdü engellemiştir. Böyle bir hükmün, çağdaş demokrasilere aykırı bir tarafını bulmak zor olsa gerektir. Bazı yazarlar, yerindelik denetimi ile hukuka uygunluk denetimi arasında ayrımın zor olduğunu ve bu yeni hükümle, iktidarın hiçbir suretle yerindelik denetiminin yapılmasını istemediği bunun da yargıcın bağımsız karar verme sürecine gölge düşürdüğü görüşündedirler. Bu konuda somut örnek olarak Ruslara verilen nükleer santral yapımını engelleyici yargı kararlarının önüne geçmek gibi bir eğilimi vermektedirler.[5] (http://www.turandursun.com/forumlar/#_ftn5) Bir kere hiçbir eylem ve işlem, 1961 Anayasasını 1971 yılında değiştirilmeden evvelki halinde olduğu gibi yargı denetimi dışında bırakılmamalıdır. Buna karşılık hiçbir gerekçe, yargının idarenin yerine geçerek karar verme ihtimalini dahi haklı gösteremez. Kaldı ki idarî işlemlerin maksadı mutlaka kamu yararı olacağına göre, ilgili mahkemeler kamu yararına görmedikleri bir işlemi, hukuka uygunluk denetimi sınırları içinde kalarak iptal edebilme imkânına sahip oldukları gibi aynı zamanda bu tür bir yükümlülük altındadırlar.

Yargı mercilerinin yerindelik denetimi yapamayacakları açıkça kabûl edilmekle; yeni yerel yönetimler mevzuatında belediye başkanlarına ve mülkî amirlere tanınan, il genel meclisleri ya da belediye meclislerinin kararlarına karşı yargı yoluna başvurmaları gibi bir tür vesayet denetimi yetkisini kullanmaları halinde yapılacak denetimin yine hukuka uygunlukla sınırlı kalacağının altı çizilmiş ve bu konuda tereddütler de giderilmiş olmaktadır. Yine söylemek gerekir ki, bir idarî işlem veya eylemin maksadı her halde kamu yararı olacağı için, yerindelik denetimine en çok yaklaşılan bu noktada, zaten kamu yararına aykırı görülen işlemler yerinde kabul edilmeyerek iptal olunacaktır.

Anayasada yargı denetimini açan bir diğer önemli değişiklik de, memurlara verilen uyarma ve kınama cezalarının yargı denetimine tabi tutulacağının hüküm altına alınmasıdır. Hâlihazırda, uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararlarının yargı denetimi dışında bırakılamayacağını belirten Anayasal hükümden temel alarak kanunlar, uyarma ve kınama cezalarına karşı yargı yoluna gidilemeyeceğini hüküm altına almışlardır. Hal böyleyken bile, bir kısım yargı mercileri kararlarında, bu tür yasaklara yer vermeyen ve Anayasanın 90. maddesine göre kanunlardan üstte olan İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin referans alınması gerektiğinden dolayı yargısal denetimin yapılması gerektiği kanaatlerini dile getirmişlerdir.[6] (http://www.turandursun.com/forumlar/#_ftn6)

Demek ki olması gerektiği yargı mercilerince bile benimsenen bu hüküm, hukuk devletine uygun bir düzenlemedir. Bu yeni düzenleme, artık tüm disiplin kararlarına karşı yargı yolunu açmakta; memur ve diğer kamu görevlilerinin haklarını idare karşısında korumayı tamamlamakta; idarenin, yargı denetimi dışında diye bu cezalarla memuru nüfuzu altında bırakma ve/veya sindirme ihtimalini de ortadan kaldırmış olmaktadır. Bu tür cezaları alıp da bu cezaları silinmemiş olanlar, cezalarına itiraz edip etmediklerine bakılmaksızın, değişikliğin yürürlüğe girmesiyle hukuk âleminde meydana gelen değişiklik sebebiyle bu cezalar aleyhine de yasal yolları işletebilecekler ve iptal davası açabileceklerdir.

[1] (http://www.turandursun.com/forumlar/#_ftnref1) Bkz: Generaller terfi için AYİM'de, http://www.internethaber.com/balyoz-saniklari-terfi-icin-ayimde-286728h.htm, 27.08.2010

[2] (http://www.turandursun.com/forumlar/#_ftnref2) R. Cengiz Derdiman, Anayasa Taslağı Üzerine Düşünceler, http://www.tasam.org/index.php?altid=3100&syf=2, s. 2, 27.08.2010; ya da: http://www.anayasa.gen.tr/derdiman.htm, 27.08.2010.

[3] (http://www.turandursun.com/forumlar/#_ftnref3) Mağdur olduğunu düşünenler, tam yargı davası açmak yerine şahsî kusurdan dolayı ilgililer hakkında da dava açabileceklerini iddia edebilirler. Bu tamamen bir yöntem, yargı merciinin davaya görevsizlik kararı verip vermemesi sorunudur.

[4] (http://www.turandursun.com/forumlar/#_ftnref4) Karar için bkz: http://www.idarehukuku.net/ictihat/Kamu-hizmeti-gorevlilerinin-hukuka-aykiri-eylem-ve-islemlerinden-ve-kendi-kusurlarindan-dogan-zarari-toplumun-odemek-zorunda-olmadigi-.html, 27.08.2010

[5] (http://www.turandursun.com/forumlar/#_ftnref5) Kaboğlu, s. 264.

[6] (http://www.turandursun.com/forumlar/#_ftnref6) Örneğin Danıştay 5. Dairesinin 2002/1212 sayılı kararı, R. Cengiz Derdiman, İdare Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve Güncellenmiş 3. Baskı, Alfa-Aktüel Yayınları, Bursa, 2010, s. 52, dipnot: 179.

[Sangre]

Ayrıca 'Yerindelik Denetimi' ile ilgili şöyle bir bilgi verilebilir; Doc. Dr Y. Şevki Hakyemez'in makalesinin 'Yerindelik Denetimi' ile ilgili bölümünden alarak, direkt olarak aktarıyorum;

http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/HAKYEMEZ.pdf

''Kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi sürecinde anayasa mahkemelerinin verdiği kararların bağlayıcılığı ve bir hukuk düzeninde bu kararlara uyulması zorunluluğu konusunda kuşku yoktur. Aksi bir görüşün savunulması ülke içerisinde kaosa yol açar. Ancak, anayasa mahkemesinin vermiş olduğu kararların “hukukilik” denetimini yansıtması zorunluluğuna da mutlaka işaret etmek gerekir. Verilen kararlarda, yoğun biçimde “yerindelik” tartışmaları gündeme gelebiliyor ve yargıçlar hükümetini çağrıştırabilecek nitelikler rahatlıkla hissedilebiliyorsa, böyle bir durumda aslında “demokratik” siyasal sistemin işleyişinde hiç de öngörülmeyen bir sakıncanın ortaya çıkması mümkündür. Anayasa yargısının doğuşundan sonra, şimdiye kadarki uygulamasına bakıldığında değişik ülke örnekleri bağlamında anayasa yargısının geleneksel işlevinde bu bağlamda bir krizin ortaya çıkabildiğini görmek mümkündür.

Burada anayasa yargısı bağlamında ortaya çıkan temel sorun, hukukilik denetimi yapmakla görevlendirilen anayasa mahkemelerinin kendilerine tanınan yetki sınırının ötesine geçerek yasamanın anayasaya uygun siyasal tercihlerine müdahale etmeye ve onları anayasaya aykırı ilan ederek yürürlükten kaldırmaya çalışmaları noktasında odaklanmaktadır. Yerindelik denetimine kayan kararları ile anayasa mahkemeleri, anayasa hükümlerini dikkate aldığı izlenimini vermeye çalışmakla birlikte, aslında “kendi anlayışına göre” siyasal iradenin tercihi olan kanunun nasıl olması gerektiğini ön plana çıkararak sonuca ulaşmaya çalışabilmektedirler. Böylece, ülke içerisinde parlamentonun çıkardığı ve özellikle siyasal iktidarın değişik konulardaki icraatlarını düzenleyen kanunların, yargısal aktivizm örneği sergileyebilen bir anayasa mahkemesi tarafından engellenmeye çalışıldığı, siyasal alanda adeta etkili karar verebilen yeni bir aktörün yer aldığı görülebilmektedir. Oysa anayasa yargısının mantığında kesinlikle anayasa mahkemelerine böyle bir denetim yapma yetkisi verilmek istenmemektedir. Aksine, anayasa yargısının demokratik hukuk devletindeki meşruluğunu güçlendirebilmesinin, özellikle temel siyasal tercih ya da değer yargılarını ilgilendiren alanlarda anayasa mahkemelerinin aktivist bir tutum yerine, kendi kendilerini sınırlandırmaları ile sağlanabileceği ifade edilmektedir.

Unutulmamalıdır ki demokratik bir hukuk devletinde, anayasanın üstünlüğünü sağlama noktasında anayasa mahkemeleri, parlamento karşısında güçlü yetkiye sahip olmakla birlikte, böyle bir devlette her organın sahip olduğu yetki ve sınırı da bellidir. Siyasal ve yargısal organların yetkileri kuvvetler ayrılığı ilkesine göre anayasada açıkça düzenlenmiştir. Demokratik süreçte, halkın oyu ile oluşturulan parlamento çoğunluğunun almış olduğu kararların siyasal açıdan isabetli ya da isabetsiz olduğu noktasında yargının bir tercihte bulunması söz konusu olamaz. Hatta, isabetsiz ancak anayasanın tanıdığı takdir yetkisi sınırları içerisindeki bir kanunun anayasa mahkemesi tarafından iptal edilmesi, siyaseten isabetsiz bir kanunun yürürlükten kaldırılmasını sağladığı için ilk bakışta olumlu karşılanabilmekle birlikte, böyle bir endişe ile verilen bir iptal kararı demokratik hukuk devleti açısından kabul edilebilecek bir durum değildir. Çünkü, demokratik bir ülkede kural koyma yetkisi ve getirilen kuralların siyaseten isabetsiz olduğu noktasıyla eleştirilip engellenmeye çalışılması, siyasal karar organı konumundaki parlamentoda görev yapan siyasal aktörler olarak iktidar ve muhalefet partilerine aittir.

Siyasal karar organları, tüm kararlarında olduğu gibi vermiş olduğu anayasaya uygun ancak siyaseten isabetsiz kararlardan dolayı da sorumluluk taşımaktadırlar. Ancak, anayasa mahkemeleri, bu biçimdeki yasamanın anayasaya uygun takdirlerine müdahale eden kararları ile hem hukukun öngördüğünün dışına çıkarak siyasetin temel aktörlerinden birisi konumuna yükselmiş olabilmektedirler; hem de parlamentonun ülke yönetiminin değişik boyutlarına ilişkin tercihlerini yansıtan kararlarını yerindelik denetiminden geçirip iptal etmekle ortaya çıkabilecek sorunlardan kaynaklanan siyasal sorumluluktan muaf kalmaya devam edebilmektedirler. Bu noktada, yerindelik denetimine kaydığı için eleştirilen ve siyasal iktidarın icraatlarını bu şekilde engelleyen yargı kararlarındaki olumsuzluklardan dolayı sorumluluğun yine de siyasal karar organlarında kalması önemli bir çelişkidir. Yargısal bir görev yerine getiren anayasa mahkemesinin hukukilik denetiminin dışına taşarak karar vermesinin hukuk devletinde doğuracağı sakınca bir yana bırakılsa dahi, siyaseten sorumsuz kişi ya da organların bu biçimdeki siyasal kararları etkilemesinin demokratik rejimin işleyişini önemli ölçüde zedelediğini gözden uzak tutmamak gerekir.

Yukarıda belirtildiği üzere, siyasal iktidarın anayasaya uygun takdirlerini iptal eden kararları ile yargıçların hukukun öngördüğünün dışına çıkarak siyasetin temel aktörlerinden birisi konumuna gelmesini açıklayan “yargıçlar hükümeti” kavramı, anayasa yargısının ortaya çıkmasından bu yana değişik dönemlerde gündeme gelebilmiştir. Bu noktada özellikle ABD Federal Yüksek Mahkemesinin 1900-1937 yıllarındaki içtihadından bu biçimdeki eleştirilere tabi tutulduğu görülmektedir. Özellikle 1929 Büyük Ekonomi Buhranından sonra sosyal devleti uygulamak amaçlı olarak Başkan Roosevelt yönetimi döneminde çıkartılan “New Deal” yasalarının, Anayasada ekonomik tercih konusunda açık bir hüküm bulunmamasına rağmen, Anayasaya aykırı bulunması ile 1935-1936 yıllarında bu tartışma ABD’de zirveye ulaşmıştır. ABD örneğine benzer biçimde anayasa yargısının bulunduğu değişik ülkelerde ve Türkiye’de bu biçimde yargıçlar hükümeti ve yargısal aktivizm tartışmaları değişik zamanlarda gündeme gelebilmektedir.

Sonuç olarak, anayasa mahkemelerinin ortaya çıktığı tarihten bu yana değişik ülke uygulamaları ışığında şöyle bir tespitin yapılması mümkündür: Nasıl ki demokrasinin ilk versiyonu olan çoğunlukçu demokrasi uygulamasında, seçimle göreve gelen parlamentonun çoğunluk oyu ile almış olduğu kararlarına yönelik ortaya çıkan aşırı iyimser bakış açısının etkisiyle, kanunların anayasaya uygunluğunun denetimi öngörülmemiş ve bunun önemli sorunlara yol açtığı düşünülmemiş, ancak bu husus demokratik rejimin özgürlükçü niteliğinde önemli sakıncalara yol açarak bazı ülkelerde demokratik rejimi temelden etkilemiş ise; anayasa yargısının benimsenmesinden sonra anayasa mahkemelerinin gerçekleştirdiği denetimle bireyin anayasadaki özgürlüklerini yasama iktidarına karşı güvence altına almasının önemine vurgu yapılırken, bu kez bu süreçte yapılan denetimin yerindeliğe kaymaması gereğinin önemi yeteri kadar düşünülememiştir. Ancak, anayasa yargısının doğuşundan bu yana değişik zamanlarda yaşananlara bakıldığında, yerindelik denetimine kayabilen kararları ile anayasa mahkemeleri bir anlamda siyasal alandaki temel aktörlerden biri halini alabilmiştir. Bu durum, değişik ülke örneklerinde, anayasanın öngördüğü temel siyasal aktörlerden biri olarak seçimle göreve gelen “sorumlu” hükümetin yanında, yeni ancak demokratik hukuk devleti ile bağdaştırılması zor olan “sorumsuz” “yargıçlar hükümeti”ni gündeme getirdiği için yoğun biçimde eleştirilmiş ve bunun ardından denetimin sadece hukuka uygunluk ile sınırlı olmasının önemi kavranabilmiştir. Buna rağmen, günümüzde gelinen noktada anayasa yargısı ile ilgili en önemli sorunlardan birisi, yine de, anayasa mahkemesinin gerçekleştirdiği denetimdeki yetkisini aşması noktasında odaklanabilmektedir''