Kuran’daki Kısas ve Diyet Hükümlerinin Eleştirisi

[ulpian]

Kuran’daki Kısas ve Diyet Hükümlerinin Eleştirisi

Kısas, islam hukuku terimi olarak, adam öldürme veya yaralama suçlarında, suçluya uygulanan cezanın adıdır ve katilin öldürülmesi veya adam yaralayanın aynı şekilde yaralanması anlamına gelir.(1)

Diyet ise (bu bağlamda), kısas hakkından feragat edildiği durumlarda, suçlunun, yaraladığı kişiye veya öldürdüğü kişinin yakınlarına -bir nevi tazminat olarak- ödemesi gereken bedeldir.(2)

Bu çalışmada, 1) kısaca Kuran’daki düzenlemeyi aktardıktan sonra 2) bu hükümlerin İslam açısından (inananlar için) bugün de bağlayıcı ve geçerli olduğunu yine Kuran ile göstermeye çalışacağım. 3) Ardından Bakara/178’deki sorunlu bir ibarenin yol açtığı ikilemi (dilemmayı) işleyeceğim. 4) Hukuki bir takım ayrıntıların İslam alimlerince nasıl değerlendirildiğini özetle ve çok kısa naklettikten sonra, 5) Kuran hükümlerinin, günümüzün evrensel hukuk ilkeleri ve insanlığın ortak kazanımları açısından eleştirisini sunmaya çalışacağım.


I. Kurandaki Düzenleme

II. Hükümlerin Kuran Açısından Günümüzdeki Geçerliliği ve Bağlayıcılığı

III. "Hüre Hür, Köleye Köle, Kadına Kadın" İbaresindeki İkilem

IV. Kısasla İlgili Üç Hukuki Mesele
1. Kısasta Hür ile Köle Farkı
2. Kısasta Müslüman ile Gayri-Müslim Farkı
3. Kısasın İnfaz Şekli

V. Kısas ve Diyet Hükümlerinin Eleştirisi
1. Eleştirinin Kıstası
2. Ölüm Cezası
3. Kısastaki Vahşilik
4. Vahşeti Savunmak
5. Kısas/Diyet İlişkisindeki Dengesizlik

(Dipnotlar)

[ulpian]

I. Kurandaki Düzenleme

Kuran’daki düzenleme şu şekilde:

(Büluğ çağına girmiş ve aklı yerinde) Bir kimse, kasten ve haksız yere başka birini öldürürse, öldürülen kişinin varisleri/velileri iki seçenekli bir hakka sahipler: İsterlerse "cana can" hükmünü uygulatıp katilin öldürülmesini sağlayabilirler, isterlerse katili affedip bir diyet (tazminat) ödemesiyle yetinirler. Kuran, müslüman aileler/kavimler arasında husumeti önlemek için, affetmeyi ve diyetle yetinmeyi tavsiye etmekte, fakat bunu zorunlu kılmamakta. Yani öldürülenin varisleri/velileri isterlerse "cana can" hükmünü işletebilirler, bu bir haktır.
Aynı düzenleme, insan yaralama suçları için de geçerlidir (Maide/45). Yaralanan şahıs, isterse affeder ve suçludan diyet alır, isterse de kısas hakkını kullanır ve suçlunun aynı şekilde yaralanmasını sağlar.

(Kısas hükümleri kasten ve haksız yere işlenen suçlar için geçerlidir. Yanlışlıkla adam öldürmenin yaptırımı Nisa/92'de düzenlenmiştir.)


Ayetler

• Bakara/178
  Ey iman edenler! Öldürülenler hakkında size kısas farz kılındı. Hüre karşı hür, köleye karşı köle, kadına karşı kadın kısas edilir. Ancak öldüren kimse, kardeşi (öldürülenin vârisi, velisi) tarafından affedilirse, aklın ve dinin gereklerine uygun yol izlemek ve güzellikle diyet ödemek gerekir. Bu, Rabbinizden bir hafifletme ve rahmettir. Bundan sonra tecavüzde bulunana elem dolu bir azap vardır.

• Bakara/179
  Ey akıl sahipleri! Kısasta sizin için hayat vardır. Umulur ki (bu hükme uyarak) korunursunuz.

• İsra/33
  Haklı bir sebep olmadıkça, Allah’ın, öldürülmesini haram kıldığı cana kıymayın. Kim haksız yere öldürülürse, biz onun velisine yetki vermişizdir. Ancak o da (kısas yoluyla) öldürmede meşru ölçüleri aşmasın. Çünkü kendisine yardım edilmiştir.

• Şura/40
  Bir kötülüğün karşılığı, onun gibi bir kötülüktür (ona denk bir cezadır). Ama kim affeder ve arayı düzeltirse, onun mükâfatı Allah’a aittir.

• Nahl/126
  Eğer ceza verecekseniz, size yapılanın misliyle cezalandırın. Eğer sabrederseniz, elbette bu, sabredenler için daha hayırlıdır.

• Maide/45
  Onda (Tevrat’ta) üzerlerine şunu da yazdık: Cana can, göze göz, buruna burun, kulağa kulak, dişe diş kısas edilir. Yaralar da kısasa tabidir. Kim de bu hakkını bağışlar, sadakasına sayarsa o, kendisi için keffaret olur. Allah’ın indirdiği ile hükmetmeyenler, zalimlerin ta kendileridir.

Hadisler

• Her kimin bir yakını öldürülür ise o, iki hayırlı şeyden birisini yapmakta serbesttir. Ya fidye alır ya da (kısas gereği onu) öldürür.
  (Buhari, Diyat 8, İlim 39; Müslim, Hacc 447; Tirmizi, Diyat 13; Ebu Davud, Diyat 4; Nesai, Kasame 29)

• Kim mü’min bir kimseyi öldürürse, katil bu sebeple kısas olunur. Kim bu kısasa engel olursa Allah’ın lânet ve gazabı onun üzerine olsun! Allah onun farz veya nâfile hiçbir hayrını kabul etmez.
  (Ebu Davud, Diyat 17; Nesai, Kasame 29)

• Müslümanın kanı ancak üç şeyden birisi ile helâl olur. Zina eden evli, cana karşılık can (kısas), dinini terk edip İslâm cemaatından ayrılan kimse
  (Buhari, Diyat 6; Müslim, Kasame 25, 26; Tirmizi, Diyât 10, Hudud 15; Ebu Davud, Hudud 1; Nesai, Tahrim 5, 11, 14; Ahmed: 1/61, 63,70, 163,382, 428,444,465,6/181,214, Derami, Siyer, 11)

[ulpian]

II. Hükümlerin Kuran Açısından Günümüzdeki Geçerliliği ve Bağlayıcılığı

Yukardaki Kuran ayetleri, haksız yere adam öldürmenin veya yaralamanın sadece günah olduğunu, öbür dünyada cehennem ile cezalandırılacağını değil, (müslüman toplumlar için) bu suçların BU DÜNYADA nasıl cezalandırması gerektiğini düzenlemekte. İslam’a göre, somut durumda kısas uygulama kararını verecek olan merci ulu’l-emr yani devlet yönetimi (veya devletin yetkili mercileridir).(3) Dolayısı ile ayetlerdeki hükmün muhatabı sadece müslüman fertler değil, aynı zamanda devletin kendisidir. Kuran, müslüman toplumlara, ceza hukukunu bu hükümler uyarınca şekillendirmeyi ve bu hükümleri fiilen uygulamayı emretmektedir.

"Ben müslümanım" diyen herkes, Kuran’da (ve sünnette) apaçık bir şekilde emredilen bu hükümlerin bugün de uygulanmasını (dininin bir gereği olarak) en azından arzu etmelidir. Şiddet yolu ile islami düzen kurmaya karşı olabilir. Günümüz Türkiyesinde bu hükümlerin uygulanmasına siyasi sebeplerden dolayı herhangi bir ihtimal de vermeyebilir. Siyasi şartlar el vermediği için bu uğurda siyasi bir mücadelede de bulunmayabilir. Fakat en azından kendi kendisine "Evet, Kuran'da bu hükümler emredilmiştir. Ve aslolan, doğru olan, müslüman toplumların bu hükmüleri bugün de uygulamasıdır." demeli. Aksi takdirde söyledikleri objektif olarak ancak, "Ben aslında Kuran’da yazan bazı şeyleri kabul etmiyorum. Fakat ne yapayım işte, Kuran’a inanmadığımı da -kendi kendime- kabul edemiyorum, etmek istemiyorum. Bu yüzden Kuran'ın emrettiklerini benimseme yerine, benim şahsen benimsediğim şeyler Kuran'da varmış, hoş bulmadığım şeyler ise Kuran'da yokmuş gibi inanıyorum." şeklinde değerlendirilebilir.

Bazı (din adamları arasında azınlıkta olan, fakat Türk medyasında en çok temsil edilen) yenilikçi/modernist din adamlarının, İslam’ı seküler demokrasi ve çağdaş değerler ışığında yeniden "yorumlama" (üstelik zaten 1400 senedir işte bu seküler, demokratik, çağdaş değerleri öğütlüyormuş gibi sunma) gayretleri (özellikle Türkiye’de) hepimizin malumu.(4) Bu gayretleri, dinlerden özgür olanlar, İslam’ı törpüleme, çağdaş değerlere uydurma faaliyeti olarak -sonuçları açısından- belli bir ölçüde tebrik de edebilirler belki. Fakat bu faaliyetin baştan aşağıya ilmi samimiyetten yoksun olduğu gerçeğine göz yumamayız. Yukardaki ayetleri hangi şekilde yorumlarsak yorumlayalım, Kuran'da adam öldürme ve yaralama suçunun bu dünyadaki cezası hakkında bir hüküm olduğu (dolayısı ile İslam dininin sadece bireysel inanç alanını değil, devlet düzenini de doğrudan ilgilendirdiği) gerçeğini inkar edemeyiz.

Herkes dini tercihinde de, kendi dinini yorumlamada da hukuken özgürdür ve özgür olmalıdır elbette. Fakat bazı temel mantık kurallarına dahi riayet edilmezse, kişinin bu tercih ve yorumu (fikri anlamda) ciddiye alınacak herhangi bir özelliğe sahip olmaz. "Ben Müslümanım" demek, en azından ve bütün islami mezhep ve ekollerin ortak paydası olarak "Kuran’ın Allah sözü olduğuna inanıyorum"' demektir. Kuran’da da adam öldürme ve yaralama suçlarına bu dünyada hangi cezanın uygulanması gerektiği açık-seçik bir şekilde emredilmiştir.


Bu gerçeği tevil yöntemleri ile ortadan kaldırmak mümkün olmadığından, modernist din adamları da zaten, Kuran’da bu suçların (bu dünyadaki) cezasının düzenlendiğini inkar etmez, edemez. Üstelik İslam alimleri arasında tartışmalı olan "nesih" meselesinin, yani bazı ayetlerin daha sonra gelen ayetlerle yürürlükten kaldırılması konusunun da burada işlenen kısas/diyet hükümleri ile (genel anlamda) ilgisi yok. Çünkü Kuran’da bu hükümleri yürürlükten kaldırdığı varsayılabilecek hiçbir ayet yok ve dolayısıyla zaten böyle birşey savunan herhangi bir islami ekol de mevcut değil.

Bu yüzden -kısas/diyet hükümlerini bugün içine sindiremeyen- "modernist müslümanlar"a bu konuda ancak şöyle bir manevra kalmakta:

• "Bu somut cezalar, Kuran’ın nazil olduğu zaman ve mekanda hakim olan sosyal şartlara, örf ve töreye göre en uygun cezalar idi. Fakat aradan 1.400 yıl geçti, şartlar değişti. Kuran’daki bu somut hükümler (bu somut halleri ile) artık geçerli/bağlayıcı değil. Fakat Kuran’ın bu hükümlerle vermek istediği evrensel mesajın özü geçelirdir. O da, bu suçların cezalandırılması gerektiği ve cezanın da caydırıcı nitelikte olmasıdır. Kuran’ın nüzulü zamanında bu ceza kısas idi. Bugün ise hapistir."

Türkiye’de adeta moda haline gelmiş olan bu tür açıklamalar -en azından bu açıklamalar eğer sarih Kuran hükümlerine dahi uyarlanmaktaysa- nereden bakarsak bakalım, İslam’ı öz kaynaklarından koparma ve eğip bükerek çağdaş normlara uydurma çabasından başka birşey değildir.


(1) Kuran’ın altı farklı ayetle somut olarak kısas hükmünden bahsetmesini, "yaşadığın zaman ve mekanda caydırıcı ve uygun ceza ne ise, onu uygula" olarak "okumak" artık "yorumlama, anlamaya çalışma" değil, kişinin kendi doğru bulduğu şeyi zorla, adeta kaba kuvvetle Kuran’a söyletme çabasıdır.

(2) Allah’ın "Toplumlar, cinayet ve yaralama suçlarını cezasız bırakmasın. Yaşadığı zaman ve mekanda caydırıcı ve uygun ceza ne ise, onu uygulasın." gibi zaten her toplumun fiilen uygulamakta olduğu birşeyi altı farklı ayetle bildirmeyi gerekli görmüş olması, açıklanması zor bir durumdur.

(3) 1400 yıl boyunca, farklı coğrafyalarda farklı asırlarda yaşamış, farklı mezheplere, kültürel kimliklere sahip bütün müslümanların, alimlerin, fakihlerin, müfessirlerin -tamamına yakın derecede- ezici çoğunluğunun, bu kadar önemli bir noktayı yanlış anlamış (aslında "yaşadığın zaman ve mekanda caydırıcı ve uygun ceza ne ise, onu uygula" denmek istenmişken, yanlışlıkla "her zaman kısas ve diyet hükümlerini uygula" manasını almış) olması, Allah’ın buna müsaade etmiş olması, apaçık olduğunu söyleyen Kuran’ın buna müsait olması inanan açısından izahı zor bir durumdur.

(4) Daha da önemlisi, bu gibi yorumları Kuran ayetleri için de getirenler, sınırın nerede çizileceğine hangi kriterlere göre karar vermekteler? Kuran’ın hangi somut hükümleri bugün geçerli, hangilerinde ise somut hüküm değil de, vermek istediği "evrensel mesajın özü" geçerli. Neticede altı farklı ayette açık seçik bir şekilde yer almış bir hükümden söz ediyoruz. Eğer bu somut hükmün -yukardaki tarihsellik yorumu ile- (Kuran’a göre) bugün uygulanması istenmiyor dersek, aynı şeyi hangi hüküm için diyemeyiz? Geriye Kuran’dan ne kalır?

(5) Ve hepsinden önemlisi de, zaten bu yorumu bizzat Kuran yanlışlamakta ve lanetlemektedir. Kuran’ın hiçbir yerinde "Zaman geçer de şartlar değişirse, somut hükümlerimi aynen uygulamak zorunda değilsiniz. O hükümlerin içerdiği evrensel mesajlar çerçevesinde kendinizce yeni hükümler koyabilirsiniz" şeklinde yorumlanabilecek bir ayet bulamıyoruz. Fakat tam tersine, Kuran’da geçen hükümlerin, aynen ve olduğu gibi, tüm zamanlarda uygulanması gerektiğine, (müslüman toplumlar için) zaman ve mekan üstü bağlayıcı olduklarına dair birçok ayet var.

• Maide/44
  O halde insanlardan korkmayın, benden korkun, ayetlerimi hiçbir değerle değiştirmeyin; Allah'ın indirdiği ile hükmetmeyenler, işte onlar kafirlerdir.

• Maide/49
  O halde, Allah'ın indirdiği Kitap ile aralarında hükmet, Allah'ın sana indirdiği Kuran'ın bir kısmından seni vazgeçirmelerinden sakın, heveslerine uyma; eğer yüz çevirirlerse bil ki, Allah bir kısım günahları yüzünden onları cezalandırmak istiyor. İnsanların çoğu gerçekten fasıktırlar.

• Maide/50
  Kesin olarak inanacak bir toplum için, kimin hükmü Allah’ınkinden daha güzeldir?

• Hac/51
  Ayetlerimizi geçersiz kılmak için çaba gösterenler var ya, işte onlar cehennemliklerdir.

• Bakara/85
  Yoksa siz Kitab'ın bir kısmına inanıp bir kısmını inkar mı ediyorsunuz? Sizden öyle davrananların cezası dünya hayatında ancak rüsvaylık; kıyamet gününde ise en şiddetli azaba itilmektir.

• Nisa/65
  Rabbine andolsun ki onlar, aralarında çıkan çekişmeli işlerde seni hakem yapıp, sonra da verdiğin hükme, içlerinde hiçbir sıkıntı duymaksızın, tam bir teslimiyetle boyun eğmedikçe iman etmiş olmazlar.

• Nisa/105
  Allah'ın sana gösterdiği şekilde insanlar arasında hükmedesin diye sana Kitab'ı hak ile indirdik; hainlerden taraf olma!

• Enam/115
  Rabbinin kelimesi (Kur’an) doğruluk ve adalet bakımından tamdır. Onun kelimelerini değiştirebilecek yoktur. O, hakkıyla işitendir, hakkıyla bilendir.

• Ahzab/62
  Daha önce gelip geçenler hakkında da Allah’ın kanunu böyledir. Allah’ın kanununda asla değişme bulamazsın.

• Fetih/23
  Allah’ın öteden beri işleyip duran kanunu (budur). Allah’ın kanununda asla bir değişiklik bulamazsın.

• Nisa/150/151
  Allah'ı ve peygamberlerini inkar eden, Allah'la peygamberleri arasını ayırmak isteyen, "Bir kısmına inanır bir kısmını inkar ederiz" diyerek ikisi arasında bir yol tutmak isteyenler, işte onlar gerçekten kafir olanlardır. Kafirlere ağır bir azab hazırlamışızdır.

Bütün bu ayetlerden açıkça anlaşılıyor ki, Kuran’da geçen somut bir hüküm için "Bu hüküm 1400 sene önce uygundu. Fakat bugün bu somut şekliyle artık bağlayıcı değil. Bağlayıcı olan, bu hükmün içerdiği evrensel mesajdır ve bu evrensel mesajın çerçevesinde somut hükümler değişebilir" gibi bir yorumu, yine Kuran’ın kendisi açık ve ağır bir şekilde eleştirmiş ve yasaklamıştır.


Aynı sonucu daha birçok ayet, hadis ve bağlamdan da çıkartabiliriz. Örneğin Maide Suresi’nin 43. ve devamındaki ayetlerde, Muhammed zamanında yaşayan Yahudiler’in Tevrat’ta yazan somut hükümleri uygulamayışları eleştirilir. Kuran’a göre Tevrat’ın sonradan tahrif edilip edilmediği sorusundan bağımsız olarak, Maide/43’e göre Muhammed zamanındaki Yahudilerin (günümüzde de aynı olan) kutsal kitaplarında Allah tarafından konulmuş bir hüküm muhafaza edilmiştir: Zina yapanların (kadın evli ise) öldürülmesi hükmü (Yasa’nın Tekrarı/Tesniye 22:22).
Fakat Muhammed zamanında yaşayan bir Yahudi topluluk, işte bu hükmü kendi aralarında zina yapmış olanlara uygulamak istemez ve hatta konuyu Muhammed'e danışırlar. Bu konu ile iligili "gelen" Kuran ayetleri ise şöyle der:

• Maide/43
  İçinde Allah'ın hükmü bulunan Tevrat yanlarında olduğu halde nasıl seni hakem kılıyorlar da sonra, bunun arkasından yüz çevirip gidiyorlar? Onlar inanmış kimseler değildir.

• Maide/44
  Biz, içinde doğruya rehberlik ve nur olduğu halde Tevrat'ı indirdik. Kendilerini (Allah'a) vermiş peygamberler onunla yahudilere hükmederlerdi. Allah'ın Kitab'ını korumaları kendilerinden istendiği için Rablerine teslim olmuş zahidler ve bilginler de(onunla hükmederlerdi). Hepsi ona (hak olduğuna) şahitlerdi. Şu halde (Ey yahudiler ve hakimler!) İnsanlardan korkmayın, benden korkun. Ayetlerimi az bir bedel karşılığında satmayın. Kim Allah'ın indirdiği (hükümler) ile hükmetmezse işte onlar kafirlerin ta kendileridir.

Tevrat, Muhammed'den (en az) 1400 yıl önce "gelmiştir" (doğrusu: oluşmuştur). Buna rağmen Kuran, "Tevrat'taki (zina için) ölüm cezası, artık eskilerde kaldı, o dönem için geçerliydi" dememiş, aradan (en az) 1400 yıl geçmiş olmasına rağmen Tevrat'ta yazılı olan hükmü uygulamadıklarından dolayı Yahudileri çok ağır bir dille tenkid etmiştir.




(6) Kuran'da yer alan, örneğin hırsızın elinin kesilmesi, zaninin kırbaçlanması gibi diğer cezalardan farklı olarak, kısas/diyet hükümlerine özgü bir nitelik de, bunun mağdura veya mağdurun yakınlarına verilmiş bir hak, bir yetki olduğudur. Kararı verecek olan devletin yetkili mercileri, fakat devlet sadece zanlının suçlu olup olmadığını tespit etmekle yükümlü. Kısası uygulayıp uygulamamada devlet özgür değil. Eğer mağdur veya mağdurun yakınları, kısas istiyorsa, devlet bunu Kuran'a göre uygulamak zorundadır. Çünkü bu onlara verilmiş bir haktır. Bizzat Kuran, öldürülenin velisine kısas yetkisi verdiğinin altını çizmekte. Peygamber, kısas hakkını engelleyene lanet okumakta ve hiçbir hayrının kabul edilmeyeceğini bildirmekte. Kuran'ın diğer bütün hükümlerinin zamana göre değişebileceği -en zorlama yorum ve tevillerle- varsayılabilse bile, aynı şeyi kısas hükümleri için söylemek -inanan açısından- hiçbir şekilde izah edilemez ve "Ben Kuran'dan hoşuma gideni alıyorum, hoşuma gitmeyeni de 'bunun zamanı geçmiş' diyerek reddediyorum" demekten başka birşey olmaz.


Netice itibariyle, kısas/diyet hükümlerinin (somut halleriyle) -Kuran açısından- bugün geçerli/bağlayıcı olmadığını savunmak, birçok açıdan tutarsız ve sorunlu olduğu gibi, hepsinden önemlisi Kuran’ın kendisiyle açıkça çelişmektedir.


Zaten İslam coğrafyası genelinde günümüzün müslüman din adamlarının tamamına yakın çoğunluğunun, kısas hükümlerinin (Kuran açısından) bugün de aslen bağlayıcı olduğu hakkında herhangi bir şüphe içerisinde olmadığını rahatlıkla varsayabiliriz.


Örneğin İslam Hukuku’nu çağımızın şartlarına göre nisbeten daha esnek ve yenilikçi yorumlamasıyla bilinen Hayrettin Karaman bile kısas konusunda şöyle diyor:

• "(Beşi müstesna olmak üzere) İslâm hukuku suçların çoğunun cezasını tayin etmemiştir.* Çünkü bu cezaların, zaman ve mekanın değişmesiyle değişikliğe uğraması îcabeder. Teşrî organı bu esasa göre cezaları kanuna bağlayabileceği gibi, kanun bulunmadığında hakim, zaman, yer ve şahsın durumunu göz önüne alarak cezayı takdir edecektir. İslâm'ın tahdit etmediği ve ulü'l-emre bıraktığı bu cezalara "ta'zir" ismi verilmektedir.
  
  İslâm Hukuku yalnız cana kıyma suçuna "kısas" ismiyle misilleme cezası vermiş, maktulün yakınları ısrar ettikleri takdirde kasten öldürenin öldürülmesini gerekli kılmıştır.
  
  * Cezasını dinin tayin ve tesbit ettiği suçlar: Adam öldürmek, zina etmek, içki içmek, kazf (iffete iftira), hırsızlık ve soygundur. " (5)

Yani İslam, çoğu suçların cezasını belirlememiş –zaman ve mekanın şartlarına uygun şekilde toplum tarafından belirlenebilsin diye. Fakat beş suçun cezasını ayet ile belirlemiştir, dolayısı ile bu cezalar (müslüman toplumlar için) her zaman ve mekanda geçerli ve bağlayıcıdır. Bu belirlenmiş cezalardan biri de kısastır.


Sonuç olarak, bu alt-başlığın en başında yazılanı tekrarlamak gerekirse, "Ben müslümanım" diyen herkes, bu hükümlerin bugün de uygulanmasını en azından arzu etmek durumundadır. Şiddet yoluyla islami düzenin ikamesine karşı olabilir, bugün ve yakın gelecekte Türkiye’de bu hükümlerin uygulanabilmesine siyasi şartlardan ötürü ihtimal vermeyebilir ve bu yüzden bu uğurda aktif mücadelede bulunmayabilir, fakat en azından kendi içinde bu hükümlerin bugün de uygulanmasını arzu etmeli, "aslollan, olması gerek budur" diye düşünmelidir. Aksi takdirde tutumu objektif olarak ancak "Ben aslında müslüman değilim, ama bunu bir türlü –kendime karşı- kabullenemiyorum" olarak değerlendirilebilir.

[ulpian]

III. "Hüre Hür, Köleye Köle, Kadına Kadın" İbaresindeki İkilem

Bakara/178'de "Hüre karşı hür, köleye karşı köle, kadına karşı kadın (kısas edilir)" denilmekte.

Bu ibare, lafzi manasından çıkan sonuç itibariyle ele aldığımızda, kimsenin kabul edemeyeceği, son derece adaletsiz bir düzenleme getiriyor gibi gözükmekte. Eğer öldüren (katil) ile ölen (maktul) aynı kategoridenseler sorun yok. Fakat örneğin bir erkek bir kadını öldürdüyse, bu ibarenin lafzi manasına göre (kadına kadın), katilin öldürülmemesi gerekir. Bu durumda ya kimse ceza almayacak, ya da "kadına kadın" ibaresi katilin karısını veya kızını öldürmek şeklinde yorumlanacak. Yani örneğin A, B’nin kızını kasten ve haksız yere öldürürse, suç ya cezasız kalacak, ya da B de "kadına karşı kadın kısas edilir" hükmünü işleterek, A’nın kızının öldürülmesini isteyebilecek.

En baştan söylemek gerekirse: Her türlü adalet algısına aykırı gelen bu hükmü, (kısmen ve farklı bir açıdan da olsa Seyyid Kutub hariç) İslam alimleri de kabul etmemiş, türlü tefsir ve tevillerle bu ibarenin "niyetinin farklı" olduğunu açıklamaya çalışmışlar.

Bir sonraki alt-başlıkta da görüleceği üzere, İslam alimlerin çoğunluğu bu ibareye (de) dayanarak, köle ile hürün kısasta eşit olmadığına hükmetmişler. Fakat tek başına ele alındığında ibarenin lafzi manasından çıkan sonucu tam olarak (sadece bazı durumlar için de olsa Seyyid Kutub hariç) hiçbir alim kabul etmemiş. Çünkü, ayetin lazfi manasından çıkan sonuç, sadece köle öldüren hür kişinin öldürülmeyeceği değil, aynı zamanda hür birini öldüren kölenin de öldürülmeyeceği şeklinde ("hüre karşı hür, köleye karşı köle").

Kuran’ın müellifinin (bize göre Muhammed’in, inananlara göre Allah’ın) bu ifadenin lafzi manasından çıkan sonucu bütün durumlar için murad etmemiş olması gerçekten de muhtemeldir. Fakat o halde, en azından bu ifadenin "yersiz", "talihsiz" veya "kafa karıştırıcı" olduğunu söylemeliyiz. Çünkü bu ibarenin (eğer murad edilen hüküm, lafızdan çıkan sonuç değilse) düzenlemeye kattığı herhangi birşey de yok. Yani ibareyi lafız manasının dışında yorumlayan alimler, aslında bu ibareyi yorumlamıyorlar, tamamen yok sayıyorlar. Ayetin ilk cümlesinde zaten kısas emredilmiş. Bu ibareyi "katil öldürülsün" şeklinde yorumlamak mümkün mü? (Eğer "yorumlamak" kelimesinin herhangi bir mantıklı anlamı kalacaksa). "Katil öldürülsün" anlamını vermek için "hüre hür, köleye köle, kadına kadın" ifadesini kullanmak, "yersiz", "talihsiz" veya "kafa karıştırıcı" olarak değil de, ne olarak vasıflandırılabilir.


Bu konuda (birçok açıklamanın içerisinden) müfessirler tarafından en çok öne sürülen açıklamaları üç kısıma ayırabiliriz:

(1) Birinci kısım, bu ayette geçen "hüre hür, köleye köle, kadına kadın" ibaresinden çıkan hükmün daha sonraki nasslarla yürürlükten kaldırıldığını (ilga edildiğini, nesh edildiğini) savunmakta.

• Örnek: İbn Kesir’in bildirdiği rivayetler
  "Ancak bu ayet-i kerime'deki "hür hür ile, köle köle ile, dişi dişi ile" ayeti "cana can" (Mâide, 45) ayeti ile neshedilmiştir. Ali İbn Ebu Talha "dişi dişi ile" konusunda İbn Abbâs'ın şöyle dediğini nakleder: Zîra onlar; dişiye mukabil erkeği öldürmüyorlardı. Erkeğe mukâbil erkeği öldürüyorlar, dişiye mukabil dişiyi öldürüyorlardı. Bunun üzerine Allah Teâlâ cana can, göze göz emrini inzal buyurdu. Ve ister cana, ister candan aşağıya tecavüz etmiş olsunlar, kasıtlı oldukları takdirde hür erkekle hür kadını kendi aralarında eşit kıldı. Aynı şekilde köleler arasında da kasıtlı olarak cana ve candan aşağıya tecâvüz halinde erkeklerle kadınları eşit kıldı. Bu ayetin cana can (Mâide, 45) ayeti ile neshedildiği Ebu Malik'ten de rivayet edilir. " (6)

(2) İkinci kısım (sadece Hanefilere özgü olmak üzere), daha "ince" bir açıklama getirmekte. Anlaşılması için fıkıh usulü terimlerinden olan "mefhumu muhalefet" kavramını biraz açmak gerekiyor. (Bu kavramın Batı hukuk metodolojisindeki karşılığı argumentum e contrario, Almancası Umkehrschluss).

Örneğin Talak/6’da "(Boşadığınız kadınlar) Eğer hamile iseler, doğurmalarına kadar nafakalarını verin." yazar. Bu ayetten, ayetin kendisinde her ne kadar sadece hamile kadınlardan bahsedilmiş olsa da, aynı zamanda hamile olmayan kadınlara (boşanma durumunda) nafaka verilmesinin şart olmadığı hükmü çıkar (argumentum e contrario – mefhumu muhalefet). Eğer başka bir ayette veya hadiste hamile olmayan kadınlara da nafaka verilmesi gerektiği ayrıca ifade edilmemişse, demek ki, hamile olmayan kadınlara nafaka vermek vacib değildir. Bu durumda kıyas (argumentum a simile, analoji) yolu ile de hüküm, hamile olmayan kadınlara genişletilemez. Çünkü ayetin mefhumu muhalifinden hamile olmayan kadınlara nafakanın şart olmadığı hükmü çıkmaktadır. Genel bir hukuk metodolojisi kaidesi olan bu yöntemi, Şafii, Maliki ve Hanbeli mezhepleri -genel olarak- kabul etmişken, sadece Hanefiler reddetmiş ve ayetlerin mefhum-u muhaliflerinden hüküm çıkartmamışlar.(7)

Dolayısı ile Hanefiler, yukardaki ayette geçen "hüre hür, köleye köle, kadına kadın" ibaresi için şunu diyebilmekteler: "Bu ayette sadece (1) "hüre karşı hür, köleye karşı köle kısas edilir" yazmakta, fakat (2) "hüre karşı köle, köleye karşı hür kısas edilmez" yazmamakta. Dolayısı ile zaten herhangi bir sorun yok ortada. Çünkü bizim benimsediğimiz fıkıh usulüne göre Cümle (1)’den Cümle (2) çıkmaz."

Bu açıklamanın hukuk metodolojisi açısından ne denli tatmin edici olduğu sorusu bir kenara(8), yukarda sorulan sorunun aynısını tekrarlamak gerekir: "Cana can" veya "katili öldürün" anlamını vermek için "hüre hür, köleye köle, kadına kadın" ifadesini kullanmak, "gereksiz, yersiz, kafa karıştırıcı" değil de ne. Bu ifadenin, düzenlemenin kendisine veya ayetin daha iyi anlaşılmasına sağladığı en ufacık bir katkı mı var? Ayetten bu ibareyi çıkartınca (ki zaten tefsir ve tevil yoluyla yapılan da bu), vermiş olduğunuz hükümde herhangi birşey değişir miydi?

• Örnek: Elmalılı Hamdi Yazır’ın Açıklaması
  "Özellikle hür hüre, köle köleye, dişi dişiye, yani bir hür bir hürü, bir köle bir köleyi, bir dişi bir dişiyi öldürdüğü zaman, öldürülen hür karşılığında o katil hür, öldürülen köle karşılığında o katil köle, öldürülen dişi karşılığında o katil dişi, kısaca her öldürülen kimsenin karşılığında kendi katili aynı şekilde öldürülür. Bu öldürme yeterli bir kısas olur. Cahiliye devri âdeti gibi şeref ve kıymet davasıyla katilden başkasının öldürülmesine kalkışılmaz.
  Bu kayıtlar, âyetin nüzul sebebi olan olayda olduğu gibi, katilden başkasının öldürülmesinden kaçınılması içindir. Bundan başka bir mefhûm-i muhalifi kastedilmiş olmadığında ittifak vardır.
  Biz Hanefilerce zaten mefhum-i muhalif delil yerinde geçerli değildir".(9)
  (Elmalılı, elbette argümanını bununla sınırlandırmıyor ve diğer iki kısımda yer alan gerekçelerle birlikte daha farklı açıklamalara da yer veriyor).

(3) Üçüncü kısım ise, "Aslında ayetin manasından çıkan sonuç bu. Fakat bu sonucu ben adaletsiz buluyorum. Dolayısı ile bu kastedilmiş olamaz" şeklinde yalın, sade ve kolaycı bir yöntem izlemekte.

• Örnek: Muhammed Esed’in açıklaması:
  "Bu pasajın girişindeki "kısas” terimi ile bağlantılı olarak okunduğunda, "hür için hür, köle için köle, kadın için kadın” şartının sınırlı, lafzî anlamıyla alınamayacağı -ve bu niyeti taşımadığı- açıktır: çünkü bu, birçok öldürme olaylarını, mesela bir hürün bir köle tarafından veya bir kadının bir erkek tarafından öldürülmesini veya tersini dışarda bırakırdı." (10)

Bu açıklamaları makul ve tatmin edici bulsak da bulmasak da, tarafsız olarak baktığımızda, şunu kabul etmeliyiz ki, Bakara/178’deki "Hüre karşı hür, köleye karşı köle, kadına karşı kadın" ifadesi her halükarda, (eğer lafzi manasından çıkan sonucu kabul etmiyorsak), düzenlemenin kendisine veya daha iyi anlaşılmasına kattığı hiçbir şey olmadığı gibi, tam tersine "talihsiz", "kafa karıştırıcı", lafzi manadan çıkan sonucun kastedilmediğine dair uzun uzun açıklamaları (gereksiz yere) zaruri kılıcı bir ifadedir.


Mahmut Toptaş, Şifa tefsirinde bu hususu şöyle anlatır:

• "Bu âyet-i kerîme biraz kapalı ama Maide sûresinin 45. âyet-i kerîmesi onu açmış. Eğer Maide sûresinin 45. âyet-i kerîmesi nazil olmamış olsaydı, o zaman şöyle bir yanlış anlama doğabilirdi. Hür insana karşı hür insan. Yani hür bir insan hür bir insanı öldürürse ceza olarak o hür insan öldürülür. Ancak hür bir insan kadını öldürürse, hür insan öldürülemez. Veya kadın bir hür insanı öldürürse, kadın ceza olarak öldürülemez gibi bir mânâ çıkabilir idi. Fakat Allah (c.c.) buna da gidilmemesi için yani daha da açıklık getirmek üzere bu Maide sûresinin 45. âyet-i kerîmesini nazil kılmış. Halkımızın diline de "dişe karşı diş" şeklinde geçmiş." (11)

Yani bu yoruma göre, Bakara/178’in ilk cümlesinde zaten kısas emredilmişken, ikinci cümlede "katil kimse, onu öldürün" anlamını vermek için, durduk yere yanlış anlaşılmalara çok müsait olan "hüre hür, köleye köle, kadına kadın" ifadesi kullanılmış. Daha sonra da, işte bu tamamen gereksiz yere oluşturulmuş olan kargaşayı yok etmek için, Maide/45’deki ifadelerle "açıklama" getirilmiş.

Sonsuz güç ve bilgiye sahip, mükemmel bir varlık tarafından "apaçık bir dilde" (Sonsuz güç ve bilgiye sahip, mükemmel bir varlık tarafından "apaçık bir dilde" (Şuara/195, Zuhruf/2), herkesçe anlaşılması için (Zuhruf/3), bütün zaman ve mekanlara gönderildiği iddia edilen bir kitapta, hem de uyulması istenen somut hükümler içeren bir ayetinde, kesinlikle olmaması gereken bir durum.


Hangisini esas alırsak alalım, bütün bu ve buna benzer açıklamalar, "hüre hür, köleye köle, kadına kadın" ibaresini "yorumlamak" değil, ancak "yok saymak" olarak değerlendirilebilir. Bu ibare olmasa idi, bu açıklamaların öngördüğü hükümde hiçbir şey değişmeyecek, üstelik bu ibarenin lafzi manasından çıkan sonucun niçin kastedilmiş olamayacağına dair uzun uzun açıklamalara da gerek kalmayacak, çünkü ortada zaten kafa karıştırıcı bir söz olmayacak ve herşey çok daha yerli yerinde olacaktı.

Yani, hangi açıdan bakarsak bakalım, eğer bu ibarenin lafzi manasından çıkan sonucu kabul etmeyeceksek, ancak "gereksiz, yersiz ve kafa karıştırıcı" olarak nitelendirebileceğimiz bir ibareyle karşı karşıyayız.


Bu yargıyı bertaraf etmenin tek yolu, ibarenin lafzi manasından çıkan sonucu kabul etmektir ve benim bulabildiğim kadarı ile bunu -özgün bir yorumla- bir tek Seyyid Kutub yapmış.

• "Fakat benim anladığıma göre bu ayetin (Bakara/178’in) yeri ile "cana can" ilkesini ortaya koyan ayetin (Maide/45’in) yeri farklıdır, bu ayetlerin birbirininkinden ayrı uygulama alanları vardır. "Cana can" ilkesini getiren ayetin uygulama alanı, belirli bir kişiden yine belirli bir kişiye ya da belirli birkaç kişiden belirli bir veya birkaç kişiye yöneltilmiş ferdî saldırılardır. Bu durumlarda eğer cinayet kasıtlı biçimde işlenmiş ise katil sorumlu tutularak cezalandırılır.
  
  Fakat bizim şu anda incelemekte olduğumuz ayetin (Bakara/178’in) uygulama alanı, tıpkı yukarda anlatılan iki Arap kabîlesinin olayında olduğu gibi, toplu saldırılardır. Bu tür olaylarda bir ailenin başka bir aileye, bir kabilenin başka bir kabileye, bir toplumun başka bir topluma saldırarak karşı tarafın bir bölüm hür insanını, kölesini ve kadınını öldürmesi ya da yaralaması sözkonusudur. Bu durumlarda kısas ilkeli adalet terazisi ortaya konduğunda, bu tarafın hür bir kişisi karşı tarafın hür bir kişisine, bu tarafın bir kölesi karşı tarafın bir kölesine ve bu tarafın bir kadını karşı tarafın bir kadınına denk tutulur. Aksi halde bir toplumun ortaklaşa olarak başka bir topluma saldırı düzenlediği bu tür olaylarda kısas ilkesi nasıl uygulanabilir? "(12)

Görüldüğü gibi Seyyid Kutub, ayeti metne son derece sadık kalarak yorumlamış ve şöyle bir hükme varmış:
"Cana can" ibaresini içeren Maide/45 ile "Hüre hür, köleye köle, kadına kadın" ibaresini içeren Bakara/178 zaten iki farklı durumu düzenliyor. Eğer belirli bir kişi, belirli birini öldürürse, Maide/45’e göre "cana can" hükmü uygulanır ve katil öldürülür. Fakat eğer örneğin bir kabile, başka bir kabileye saldırmış, bir miktarda hür, köle ve kadın öldürmüş ise ve kimin kimi öldürdüğü belirlenemiyorsa, saldırgan kabileden de eşit derecede hür, köle ve kadın öldürülür. Bakara/178 sadece katillerin tam olarak belirlenemediği toplu kabile saldırıları için geçerlidir.

Yukarda saydığımız bütün sorunlar, Seyyid Kutub’un bu yorumuyla ortadan kalkıyor, "Hüre hür, köleye köle, kadına kadın" ibaresi anlamlı, mantıklı, fuzuli olmayan, düzenleme işlevi gören bir konuma kavuşuyor.

Fakat Seyyid Kutub’un çıkarttığı bu hükmün ne denli adaletsiz olduğunu uzunca açıklamaya gerek yok. Saldırgan kabile, diğer kabileden mesela 10 hür erkek, 10 köle ve 10 kadın öldürmüşse ve kimlerin bilfiil öldürme eylemine katıldıkları belirlenemiyorsa, bu yoruma göre Bakara/178 uyarınca, saldırgan kabileden de 10 hür erkek, 10 köle ve 10 kadının öldürülmesi gerekiyor. Öldürülmesi gereken örneğin bu 10 kadının, cinayet eylemine fiilen katılıp katılmadıkları önemli değil, çünkü zaten Bakara/178 katillerin belirlenemediği bu gibi durumlar için geçerli.


Sonuç olarak, Bakara/178’de yer alan "Hüre hür, köleye köle, kadına kadın" ibaresindeki ikilemi (dilemma’yı) şu şekilde ifade edebiliriz: Ya lafzi manadan çıkan sonucu ve böylece adalet duygumuza aykırı gelen bir hükmü kabul edeceğiz, ya da ibarenin gereksiz, yersiz, fuzuli ve kafa karıştırıcı olduğunu kabul edeceğiz.

[ulpian]

IV. Kısasla İlgili Üç Hukuki Mesele

1. Kısasta Hür ile Köle Farkı

Yukardaki başlıkta görüldüğü gibi, Bakara/178'de yer alan "hüre karşı hür, köleye karşı köle ... (kısas edilir)" ifadesinin salt lafzi manasından çıkan sonucu (olduğu gibi ve bütün durumlar için) hiçbir alim hüküm olarak kabul etmemiş. Çünkü lafzi manadan çıkan sonuç şöyle: Hür kişi bir köleyi öldürürse, katil olan hür öldürülmez (çünkü "köleye karşı köle"). Fakat aynı zamanda bir köle, hür birini öldürürse, katil olan köle de öldürülmez (çünkü "hüre karşı hür"). Dolayısı ile bu ayetin salt lafzi manasından, kısasta hürün köleye karşı üstün olduğu çıkmıyor, hür ve köle sadece iki farklı kategoriye ayrılıyor. (Söz konusu ibarenin hangi sorunları ve açmazları içerdiği yukardaki başlıkta incelendi).

Şafii, Maliki ve Hanbeli mezhepleri kısasta hürü köleden üstün saymışlar. Üç mezhebe göre de, hür birini öldüren köle öldürülebilir, fakat köle öldüren hür öldürülemez.(13)

Bu çoğunluk (cumhur) görüşü bazı ayet, hadis ve akli argümanların yanısıra, yukardaki başlıkta işlenilen "hüre hür, köleye köle" ibaresini de delil olarak gösterir. Her ne kadar ifadenin lafzi manasından çıkan sonuç (hürün köleye, kölenin de hüre karşı kısas edilemeyeceği) olduğu gibi alınmasa da, bu görüşe göre burada bu kategoriler zikredilerek aradaki farka işaret etmek istenmiştir. Yani Bakara/178'deki "hüre hür, köleye köle" ifadesi İslam alimlerinin çoğunluğu tarafından, kısasta (köle ile hür arasında) eşitsizliğe işaret olarak algılanmıştır.(14)


Dört sünni mezhepten sadece Hanefi mezhebi, kısasta köle ile hürün eşit olduğuna hükmetmiş ve kendi görüşü için yine Kuran ve Hadislerden bazı dayanakların yanısıra, akli argümanlar da öne sürmüş.(15) Hanefilere göre, katil ile maktulün hür mü köle mi olduğuna bakmaksızın, katil öldürülebilir.

Ancak Hanefi mezhebine göre bile, eğer efendi kendi kölesini öldürmüşse, kısas uygulanmaz.(16)



2. Kısasta Müslüman ile Gayri-Müslim Farkı

Bu konuda da İslam alimlerinin çoğunluğu (cumhuru), kafir birini öldüren müslümanın kısas yolu ile öldürülemeyeceği görüşündedir.(17)

Bu çoğunluk görüşünün ana dayanak noktası ise şu Hadisler:

• "Kafire karşılık müslüman öldürülmez."
  Ebu Davud, Cihat 147; Nesai, Kasame 9; İbn Mace, Diyat 21; Ahmed, 1/191, 122, 2/180, 192, 194, 211

aynı manayı içeren diğer hadis rivayetleri için ayrıca bkz:
Buhari, Diyat 31, İlim 39, Cihad 171; Tirmizi, Diyat 16 (1412); Ebu Davud, Diyat 11; Nesai, Kasame 8 (8, 19), 12 (8, 23);


Hanefi mezhebi ise, bu konuda da çoğunluğun görüşüne uymayıp, nisbeten biraz daha eşitlikçi bir görüş benimsemiş. Hanefilere göre kısasta müslümanlar, zımmilerle, yani İslam devletine tabi olan, cizye ödeyen gayri-müslimlerle eşittir. Yukardaki sahih hadisi ve benzerlerini de Hanefiler bu görüş ışığında tevil ederek, hadisteki "kafir" kelimesinden bütün kafirlerin değil sadece "zımmi" olmayanların (İslam devletine tabi olmayan, cizye ödemeyen gayri-müslimlerin) kastedildiğini savunmuşlar.(18)

Fakat Hanefi mezhebine göre de, İslam devletine cizye ödemeyen gayri-müslimi öldüren müslümana kısas uygulanmaz.
Ayrıca yine Hanefi mezhebine göre bile, müslüman katil, bir mürtedi (daha önce müslüman olup, sonradan dinden çıkan birini) öldürdüğü için, kısasa tabi tutulmaz.(19)


3. Kısasın İnfaz Şekli

Yine İslam alimlerinin çoğunluğuna göre, katil maktulü nasıl öldürdüyse kısasen o şekilde öldürülür.(20) Kılıçla öldürmüşse kılıçla, boğarak öldürmüşse boğarak, başını kayalar ile ezmiş ise onun da başı kayalar ile ezilir vs.

Bu çoğunluk görüşü gerekçe olarak bilhassa şu ayet ve hadisleri gösterir:(21)


Ayetler:

• Şura/40
  Bir kötülüğün karşılığı, onun gibi bir kötülüktür.

• Bakara/194
  O halde kim size saldırırsa, size saldırdığı gibi siz de ona saldırın.

• Nahl/126
  Eğer ceza verecekseniz, size yapılanın misliyle cezalandırın.

• Mü'min/40
  Kim bir kötülük yaparsa, ancak onun kadar ceza görür.

Hadisler:

• "Kim yakarak öldürürse, biz de onu yakarak öldürürüz. Kim, boğarak öldürürse, biz de onu boğarak öldürürüz." (22)

• Enes'den:
  "Bir Yahudi tarafından kafası iki taş arasında ezilmiş halde bulunan bir cariyeye: 'Bunu sana kim yaptı, filan mı filan mı?' diye sordular. Nihayet bir Yahudinin adı geçince başı ile 'Evet' diye işaret etti. Bunun üzerine Yahudi tutuklandı ve suçunu itiraf etti. Bunun üzerine Rasulullah (sav) da onun başının iki taş arasında ezilmesini emretti."
  
  Buhari, Diyat 7, 4, 5, 12, 13, Husumat 1, Vesaya 5; Müslim, Kasame 15 (1672); Tirmizi, Diyât 6 (1394); Ebu Davud, Diyat 10 (4527-4529), 14 (4538); Nesai, Kasame 11 (8, 22).

Hanefi mezhebine göre ise, katil maktulü nasıl öldürmüş olursa olsun, kısas cezası her zaman kılıç ile uygulanır. Hanefiler bu görüş için bilhassa şu hadisi delil olarak gösterirler:

• "Kısas, ancak kılıçladır"
  İbn Mace, Diyât, 25.

Ancak hadis ve fıkıh alimleri, bu hadisin zayıf olduğu görüşüne varmışlardır.(23)

Bununla birlikte bütün mezheplere göre, katil eğer aynı cinayet şeklini birkaç kez tekrarlamışsa (örneğin bir seri katil, birden çok kişiyi işkenceyle öldürmüşse), aynı şekilde (işkenceyle) öldürülür. Bu hususta icma vardır.(24)

[ulpian]

V. Kısas ve Diyet Hükümlerinin Eleştirisi

1. Eleştirinin Kıstası
1.400 yıl önce Arap Yarımadasında hakim olan anlayışı, örf ve töreyi bugünün varmış olduğu düzeyden sınırsızca eleştirmek ve yargılamak, elbette anakronik bir yaklaşım olur. Ortada, o çağ ve coğrafyadan kalmış ve bugün de geçerliliğini beyan eden bir "kutsal" Kitap ve buna inanan bir milyar insan olmasa idi, zaten 1400 yıl önce Arap Yarımadasında olup bitenler, ancak spesifik tarih ilgisi olanların isterlerse uğraşabileceği bir alan olarak kalırdı. Fakat realite böyle değil. Önümüzde, bir milyar insanın hala inandığı bir kitap var ve bu kitap, inanan toplumlara (inanan toplumların devletlerine) zaman ve mekandan bağımsız olarak, yukarda ele alınan kısas ve diyet hükümlerini uygulamayı salık veriyor, hatta emrediyor.

Dolayısı ile inanmayanların da -böyle bir talep şu an fiilen gündemde olmasa dahi- bu sosyal gerçeklikle bir şekilde yüzleşmesi gerekmekte (bu arada diğer yandan, özellikle Türkiye'de "Ben müslümanın" diyen birçok insanın da kendi dinleri ve din kaynakları ile samimice yüzleşmelerinde fayda var). Bu yüzleşmeyi de, -eğer kendimize sadık kalmak istiyorsak- ancak bugün varmış olduğumuz bilgi ve bilinç düzeyinden hareketle gerçekleştirebiliriz. Bugünün varmış olduğu "bilgi ve bilinç düzeyi"nin mutlak olmadığı gibi, homojen de olmadığının farkındayım elbette. Diğer yandan, yüzyılların siyasi, sosyo-ekonomik, bilimsel, felsefi gelişmelerinin sonucu olarak bugün en azından dünyanın asgari düzeyde gelişmiş ülke halklarının çoğunluğu tarafından -fiiliyatta daha katetmesi gereken çok yol olsa da- genel kabul gören ve "insanlığın ortak kazanımları" olarak adlandırabileceğimiz, demokrasi, insan hakları, kadın ve erkeğin hukuki eşitliği, fikir özgürlüğü gibi değerlerimiz ve bu değerlerimizin zeminini oluşturan çağdaş devlet, hukuk, fert, toplum ve adalet anlayışlarımız var. Bu zemine oturan günümüz anlayışlarının arasında her ne kadar farklılıklar, uyuşmazlıklar, hatta ilkesel uzlaşmazlıklar olsa da, yine de hepsini, 1400 yıl önceki Arap çöl ve kabile anlayışlarından ayrıştıran ortak paydaların olduğu inkar edilemez. Eleştirinin çıkış noktasının, kriterlerinin, daha açık bir ifadeyle "taraf"ının da işte bu ortak paydalarımızca belirlenmesinden başka bir yol zaten düşünülemez.


2. Ölüm Cezası
Ölüm, diğer adıyla idam cezası, yakın bir geçmişe kadar dünyada genel kabul gören hukuki bir yaptırımdı. Aydınlanma akımının etkisiyle ilk olarak 18. yüzyıldan itibaren bazı Avrupa ülkeleri ölüm cezasını fiilen kaldırmaya başladı. Bu süreç, özellikle İkinci Dünya Savaşı'ndan sonra, 1970'lerde ve 2000'li yıllarda ivme kazanarak günümüze kadar işledi.

Bugün 139 devlet, ölüm cezasını hukuken veya fiilen kaldırmış vaziyette. Bunların 94'ü ölüm cezasını topyekun ve hukuken kaldırdı, 10'u ağır savaş suçları gibi çok istisnai suçlar haricinde kaldırdı, 35'inde ise ölüm cezası hukuken öngörülse de en az on yıldır infaz edilmemiş, yani fiilen kaldırılmış durumda. (25)

Ve bu süreç hızla devam etmekte. Bütün dünyada insan hakları dernekleri, sivil toplum örgütleri, hümanist oluşumlar, Avrupa Birliği ve Birleşmiş Milletler'in ilgili kurulları, aydınlar, kanaat önderleri vs. ölüm cezasının kaldırılması için uğraş veriyor. Sadece son 4 yıl içerisinde, tam 12 devlet ölüm cezasını hukuken veya fiilen kaldırdı. (26) Üstelik ölüm cezasını kaldıran ülkelerde, daha önce bu cezayı öngören suçlarda herhangi bir artış olduğuna dair hiçbir işaret de yok.

Bugün, bütün dünyada infaz edilen ölüm cezalarının 93%'ü sadece 5 ülkede gerçekleşmekte:
Çin Halk Cumhuriyeti, İran Cumhuriyeti, Suudi Arabistan Krallığı, A.B.D. ve Pakistan.(27)


Ölüm cezasının artık günümüzün genel hukuk ve adalet anlayış(lar)ına uymadığını söyleyebiliriz. Ne var ki, işte Kuran, maktulün yakınları (onlara Allah tarafından verilmiş bir yetki olarak) isterlerse, katilin kısas yoluyla öldürülmesini müslüman toplumlara bütün zamanlar için emretmektedir (bkz. yukarıda II. Hükümlerin Kuran Açısından Günümüzdeki Geçerliliği ve Bağlayıcılığı).


Türkiye'de ölüm cezası 2006 yılında topyekun kaldırıldı ve bu noktaya da farklı evrelerden geçerek gelinebildi. Daha önce 2003 yılında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ek Ölüm Cezasının Kaldırılmasına İlişkin 6. No.lu Protokol imzalanmış ve 2006'ya kadar bir dizi yasal değişiklikler yapılmıştı. Bundan da önce, henüz 2001 yılında, ölüm cezası savaş, yakın savaş tehdidi ve terör suçları ile sınırlandırılmıştı. Bundan önce de aslında ölüm cezası fiilen kaldırılmış durumdaydı, idama hükmedilse de, ceza infaz edilmiyordu. Türkiye'de son idam infazı 1984'te gerçekleşmiştir. Ondan önce de ölüm cezasının infazını mümkün oldukça zorlaştırmak için bir takım prosedürler öngörülmüş durumdaydı. Mahkeme tarafından verilen idam kararının önce Yargıtay, ondan sonra bir de meclis tarafından onaylanması gerekiyordu.(28) Görüldüğü gibi, ülkemizde de onyıllar öncesinden başlayan süreç, ölüm cezasını gittikçe daha az kabul edilebilir kılmış.

Üstelik bu gelişmelerden önce de, Türk Ceza Kanunu her türlü insan öldürme suçu için idam cezasını öngörmüyor, üç kısma ayırıyordu: ağır hapis, müebbet ağır hapis ve idam. İdam cezası sadece kanunen belirlenmiş bazı özel şartlarda (örn. kendi çocuğunu öldürmüşse, canavarca bir his sevki ile veya işkenceyle öldürmüşse vs. gibi) öngörülmüştü. (Fakat Kuran, her türlü kasıtlı insan öldürme durumunda, maktulün yakınlarına kısas hakkı tanımakta).


Kısaca ana hatlarıyla çizilen bütün bu gelişmeler gösteriyor ki, günümüz dünyasında, ölüm cezası büyük ölçüde artık kabul edilemez olarak algılanmakta ve bu süreç hızla devam etmektedir. İnsan her ne kadar suç işlemiş ve cezayı haketmiş olsa da, devlet eliyle hayatını sonlandırmak, çağdaş normlarımızla uyuşmuyor. Ne olursa olsun devletin insan haysiyeti ve yaşam hakkına saygı göstermesi isteniyor, devletin (teslim alınmış) suçluya "misilleme" ile karşılık vermesi, onunla aynı düzlemde buluşması uygun bulunmuyor.

Üstelik, ne yaparsak yapalım, hukuk hatalarını sıfıra indirgeyemeyeciğimizi de artık net olarak biliyoruz. Deliller her ne kadar yeterli, hatta kesin gözükse de, mahkeme kararından çok sonra bile, bazı hataların yapıldığı, şahitlerin yanlış veya yalan söylediği, itiraf eden sanığın (herhangi bir sebeple) itirafının yanlış veya yalan olduğu ortaya çıkabiliyor. Sürekli gelişen teknolojik imkanlarla, henüz kısa bir zaman öncesine kadar mümkün olmayan incelemeler yapılabiliyor ve sanığın haksız yere hüküm giydiği sonradan tespit edilebiliyor. Bu salt teorik bir mülahaza değil. Dünyanın çok farklı hukuk sistemlerine sahip ülkelerinde belirli aralıklarla, yeniden gözden geçirilen davaların bir kısmında hüküm giymişlerin suçsuz olduğunun sonradan anlaşıldığı vuku bulmaktadır. Oysa ölüm cezası infazından dönüş yok, hatalı karar ile öldürülen kişiye ve yakınlarına yapılan haksızlığın telafisi hiçbir şekilde mümkün değil.


3. Kısastaki Vahşilik
Ayrıca Kuran'daki kısas hükümlerinin günümüz açısından uygunsuzluğu sadece ölüm cezasını öngörmesinden ibaret de değil. Yukarda kaynaklarıyla gösterildiği üzere, üç sünni mezhep ayetlere ve sahih hadislere dayanarak, katilin maktulü nasıl öldürdüyse, o şekilde öldürülmesi gerektiği görüşünde. Zaten ayetlerin lafzi manası da buna işaret ediyor. Boğarak öldürmüşse boğarak öldürülür, işkenceyle öldürmüşse işkenceyle öldürülür vs. Bu vahşetin devlet eliyle suçlulara uygulanmasını istemek, üçüncü binyılda tekrar vahşi çöl hukukunu hakim kılmayı önermekten başka birşey değildir.

Türkiye müslümanı, öldürme şekli konusunda hanefi mezhebinin gölgesine sığınarak farklı bir görüş benimseyebilir gerçi. Fakat yaralama durumlarında bütün mezhep ve görüşlere göre, suçluya aynen misilleme yapılması gerektiği hususunda hiçbir ihtilaf yok. Çünkü ayetlerin lafzı çok açık:

• Maide/45
  Cana can, göze göz, buruna burun, kulağa kulak, dişe diş kısas edilir. Yaralar da kısasa tabidir.

• Şura/40
  Bir kötülüğün karşılığı, onun gibi bir kötülüktür.

• Nahl/126
  Eğer ceza verecekseniz, size yapılanın misliyle cezalandırın.

Kuran, inanan toplumlardan işte bunu istiyor. Başka birinin gözünü çıkartan kişinin devlet eliyle gözü çıkartılsın, burun kesenin burnu kesilsin...

Kendisi veya bir sevdiği böyle bir suça maruz kaldığında, şüphesiz çok kişi suçlunun da aynen bu şekilde cezalandırılmasını isteyebilir. Hatta çocuğunun tek gözü çıkartılmış olan bir anne, suçlunun iki gözünün de çıkartılmasını, sonsuz işkencelere maruz bırakılmasını, herşeyi isteyebilir, ne de olsa ateş düştüğü yeri yakıyor. Ama bu aşırı tepkiselliklerin doğallığını teslim etmekle birlikte, devlet -günümüzün anlayışlarına göre- yine de serinkanlılıkla, akli selimle hareket etmeli, elbette suçluyu, hem toplumu diğer suçlarından korumak, hem caydırıcı olmak, hem de mağdurların hissiyatlarına karşılık verebilmek için cezalandırmalı, fakat vahşete vahşetle cevap vermemelidir.

Müslümanlar, bütün bu yargılarımızı, mutlak olmayan, ispatı zaten mümkün olmayan "taraf"lı yargılar olarak, salt "tercihler" olarak görebilir. Tartışma eğer bu noktaya varırsa -ki genelde varır- söylenmesi gereken tek şey kalır: Evet, o halde herkes kendi "taraf"ını "tercih" etsin. Günümüzün insanlığının büyük çoğunluğu tarafından kabul gören, daha çağdaş, daha medeni, daha insani normları mı benimseyip savunacağız, yoksa 1.400 yıl önce katı çöl örfünden çıkan normları mı?


4. Vahşeti Savunmak
Gerek kısas hükmünün öngördüğü ölüm cezasını, gerekse göz, kulak, burun kesme cezalarını savunmak için din adamlarının başlıca öne sürdüğü üç argümanı şu şekilde sıralayabiliriz:

(a) "Kuran, kısası emretmiyor ki! Affedip diyetle yetinme imkanını da sunuyor. Hatta bunu tavsiye ediyor."
Doğru. Fakat konumuzla ilgisiz. ("Diyet" opsiyonundaki dengesizliklere aşağıda değinilecek.) Kuran, mağdura/yakınlarına kısası hak olarak vermiş, bu haktan vazgeçip diyetle yetinmeyi tavsiye etse de, kısas uygulamak istediği takdirde bunun mutlaka uygulanması gerektiğini söylemiş. Böyle bir hakka sahip kimsenin, yakını öldürüldüğünde veya kendi kulağı kesildiğinde, kısas hakkını -aksi yöndeki tavsiyeye rağmen- kullanmak isteyebileceği (ki pratikte daha çok böyle olduğundan yola çıkabiliriz) hesaba katılmış. Ve zaten Peygamber döneminde de kısas uygulanmış ve kısas hakkını kullanmak isteyenler ayıplanıp, horlanmamış. Dolayısı ile sadece ikinci opsiyona işaretle, kısas hükümlerinin vahşiliğine getirilen eleştiriler es geçilemez.


(b) "İslam öncesi Arap örfleri daha adaletsiz ve vahşiydi."
Bu da doğru. Bütün tefsirlerin anlattığına göre, İslam öncesi Araplar'da güçlü, itibarlı olan kabileler, "Bizden bir can alan kabileden iki can alırız. Bize şu kötülüğü yapana şu kadar mislini yaparız." şeklinde ferman verip, bunu uyguluyorlarmış. Dolayısı ile hem kabileler arasında eşitsizlikler oluyormuş, hem de (örneğin iki güçlü, itibarlı kabile karşı karşıya gelirse) bitmez bilmeyen kan davaları oluşuyormuş. Muhammed de, işte bu kısas ve diyet hükümleriyle nisbeten daha adil denebilecek, kan davalarının çıkmasına engel olacak veya sonlandırılmasına vesile olacak düzenlemeler getirmiş.

Zaten bu alt-başlığın en başında da vurgulandığı gibi, Muhammed'i günümüz açısından modern normlar getirmedi diye eleştirmek abes olur. Her kabilenin kendine özgü bir devletçik olduğu, kabileler-üstü egemenlik ve cebir-tekeline sahip bir devletin henüz olmadığı, üstelik bugünkü anlamda hapishane gibi ceza infaz kurumlarının da olmadığı bir dönemde, fiilen uygulanabilecek en uygun çözümlerden birini getirmiş.

Ama zaten -yine en başta vurgulandığı gibi- burada eleştirilen, 1.400 yıl önce Arap Yarımadasında olup bitenler değil. Önümüzde o dönemden kalan ve bugün hala bir milyar insanın "kutsal" olarak gördüğü bir kitap var ve bu kitap işte bu hükümleri uygulamayı inanan toplumlara hala emretmekte (bkz. yukarıda II. Hükümlerin Kuran Açısından Günümüzdeki Geçerliliği ve Bağlayıcılığı). Herhangi bir Roma imparatorunu, Bizans kralını, Rus çarını, Çin imparatorunu vs. eleştirmekle Muhammed'i eleştirmek arasındaki fark burada. Muhammed sadece diğer bütün hükümdarlar gibi, hedef ve idealleri uğruna zamanının şartlarına uygun şekilde mücadele vermekle kalmamış, aynı zamanda insanlara, doğrudan Yaratıcı'dan geldiğini iddia ettiği bir kitap bırakmış. Evet, bazı alanlarda "iyileşme, düzelme" sağlayan bir takım reformlar getirmiş, bazı alanlarda da getirmeyip var olan örfü olduğu gibi devralmış. Ve işte bu şekilde varılan kültürel evrim basamağının önemli bir bölümünü, ilahi olduğunu iddia ettiği bir kitapta sabitleştirerek, (bunu öngörmüş olmasa da) gelişmeye kapatmış ve dondurmuş. Aradan 14 asır geçmiş olmasına rağmen bir milyar civarında insan, işte bu Kitap'ın sonsuz güç ve bilgi sahibi bir Tanrı tarafından bütün zamanlara mutlak adalet ve huzur getirmek için seslendiği ve gerek bu kitabın, gerekse Muhammed'in hayatının günümüz için bile bir bilgi, feyiz, ilham ve norm kaynağı olduğu inancında. Bu yüzden doğal olarak, Kuran'da yazanları da bugünün normları, anlayışları açısından ele almak durumundayız. Ve bunu yaptığımızda, ortaya işte yukarda sayılan uyuşmazlıklar ve uzmaşlazlıklar çıkmakta.


(c) "Cezanın ağır olması caydırıcılık için şarttır."
Bu argümanı da hemen her tefsirde bulabiliriz. "Kendisinin öldürüleceğini bilen kimse, başkasını da öldürmez; kendisinin kulağının kesileceğini bilen başkasının da kulağını kesmez" vs.
Caydırıcılık için yasada öngörülen cezaların belli bir ağırlıkta olması gerektiği elbette doğru. Fakat bugün artık biliyoruz ki, caydırıcılık işlevinin etkin olabilmesi için, yasalarda yazan cezaların ağırlığından çok daha önemlisi pratikteki suçların tespit edilme ve suçluların yakalanma oranı. Farklı bilim dallarının yürüttüğü ampirik araştırmalar bunu göstermekte.(29) Caydırıcılık işlevi için asıl önemli olan, cezaların aşırı şiddetli olması değil, devletin suçları ve suçluları tespit etmekte gösterdiği fiili başarı oranı. Ölüm cezasını kaldıran ülkelerde, daha önce bu cezayı öngeren suçların oranında ölüm cezasının kaldırılmasından kaynaklı herhangi bir artış tespit edilmedi.Ayrıca cinayet suçlarının zaten önemli bir bölümü fevri, yani yüksek bir öfke ve heyecan halinde gerçekleşmekte. Eylemi böyle bir durumda gerçekleştiren suçluların büyük kısmı, eylem anında fiilin sonuçlarını aklından bile geçirmiyor. Sonuçları "göze alarak" suçu işyelenler için ise -suçu işleme anında- örneğin 30 yıl ağır hapis, müebbet hapis veya ölüm arasında çok fazla bir fark olmayacağını söyleyebiliriz. Nitekim suçlunun ölümü de "göze aldığı", hatta işledikten sonra kendisini öldürdüğü vakalar da malum. Bunun ötesinde eğer suçlunun gözünde ölüm cezasının ayrı bir ürkütücüğü var ise, bu aynı zamanda, suçu işledikten sonra artık kaybedecek birşeyi olmadığı hissine ve dolayısı ile daha fazla cinayete (örneğin şahitlerin öldürülmesine) yol açabilmekte.


5. Kısas/Diyet İlişkisindeki Dengesizlik
Modern hukuk sistemlerinde, ceza ve tazminat birbirinden farklı hukuk dallarının alanına girer. Bir insanın örneğin kolunu kesmiş olan suçlunun cezası, mağdurun talebine bağlı değildir. Mağdur aff da etse, ceza da istese, devlet suçluyu ceza hukuku gereği cezalandırır. Aynı zamanda mağdur, eğer isterse, dava açarak suçludan medeni hukuk gereği tazminat talep edebilir. Aynı şekilde, cinayet suçlarında da devlet, katili öldürülenin yakınlarının ne istediğine bakmaksızın ceza kanunu uyarınca cezalandırır. Bundan bağımsız olarak eğer maktulün yakınları isterlerse, dava açıp ayrıca tazminat talep edebilirler.

Kuran'daki düzenleme ise, kısas cezasının uygulanıp uygulanmayacağını -Allah tarafından verilmiş bir yetki olarak- mağdurun veya öldürülenin yakınlarının inisiyatifine bırakmakta ve ayrıca diyet (tazminat) talebini de buna bir alternatif olarak koymakta. Ya kısas cezası uygulanacak, ya da diyet alınacak. Bu düzenleme, günümüzün devlet ve hukuk yapısına uymuyor. İnsan öldürmüş veya yaralamış birisinin ceza alıp almayacağını mağdurun veya mağdur yakınlarının inisiyatifine bırakmak, bugünün kamu/fert anlayışlarına aykırı gelmekte. Günümüzün anlayışına göre devlet, suçluyu her halükarda cezalandırır. Mağdurlar ise, isterlerse -buna alternatif olarak değil- bunun yanısıra suçludan tazminat talep edebilirler. Ayrıca Kuran'daki düzenleme hem zenginlerle fakirler arasında ceza eşitsizliğine yol açmaya müsait (diyeti ödeyemeyecek olan fakir katilin, maktulün yakınları tarafından affedilmesine hiçbir sebep yok), hem de bir takım manipulasyon ve hakkı kötüye kullanma durumlarına açık (örneğin zengin birinin varisleri mirası hemen alabilmek için, önceden katille onu "affedeceklerine" dair gizli anlaşma yapabilirler, ceza yetkisinin maktulün yakınlarına verilmesi bu açıdan da sakıncalı).

Muhammed öncesi Araplarda henüz modern anlamda bir devlet yoktu. Kabile içi cinayet vakalarını, her kabile kendi arasında halletmekteydi. Sorun, daha çok kabileler arası işlenen cinayetlerdi. Bu durumları düzenleyebilecek, kabileler üstü egemenlik sahibi herhangi bir kurum olmadığından, kan davaları çıkıyor ve fiilen güçlü olanın "hukuku" işliyordu. Bir kabilenin ferdi başka kabileden birini öldürdüğünde, bu durum öldürülen kişinin kabilesine yapılan bir haksızlık, sınır tecavüzü olarak algılanıyordu. Dolayısı ile bu suçu cezalandırmak da, o kabileye ait bir hakk olarak görülüyordu. Zaten Bakara/178 de (tefsir rivayetlerine göre) ilk olarak iki (müslüman olmuş) kabile arasındaki kan davasını bitirmek üzere "gelmişti". Müslüman kabileler arasındaki husumeti sonlandırmak ve bir çözüme kavuşturmak için gelen bir düzenlemede, henüz ortada modern anlamda bir devlet ve devlet anlayışı yok iken, haliyle kabilelere "ceza devletin işidir, sen karışamazsın" denemezdi. Kuran'daki kısas ve diyet hükümleri ile o gün için en uygun olan çözüm bulunmuş oldu. Ne var ki, Kuran'da yer alması ile işte bu hükümler (Kuran'ın kendi iddiasına göre – inananlar açısından) zaman ve mekan üstü bir geçerlilik "kazanmış" da oldu. Çöl ve kabile hukukundan devlet hukukuna gidiş sürecinde mecburen geçilmesi gereken bir "basamak" bütün zamanlar için bağlayıcı olduğunu iddia eden bir kitapta yer aldı ve donduruldu.

[ulpian]

- DİPNOTLAR -

(1) Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiyye ve Islahatı Fıkhiyye Kamusu, Cezai husular ile ilgili ıstılahlar (7. Kitap), No: 106
"Esasen müsavat mânâsını müş 'ir olub bir şeyin izine tâbi olmak, onun mislini ityan etmek demekdir. Cürm ile ceza arasında mümaselet matlûb olduğundan bu cihetle cezayı mahsusa kısas denilmiştir. Şöyle ki: Kısas, şer'an katili maktul mukabilinde öldürmek veya mecruh veya maktu olan bir uzuv mukabilinde carih ile katilin ona mümasil olan uzvunu cerh veya kat etmekdir."

(2) Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiyye ve Islahatı Fıkhiyye Kamusu, Cezai husular ile ilgili ıstılahlar (7. Kitap), No: 54
"Cinayet sebebiyle mecniyyün aleyhe veya varislerine - bir nevi tazminat mahiyetinde olarak - tediyesi ical eden maldır. Diğer bir tarif ile diyet, katl suretiyle vuku bulan cinayetde maktulün nefsine bedel ve uzuvlarda yapılan cinayetde de yaralanan veya kesilen uzva bedel cani veya cani ile âkilesi üzerine lâzım gelen muayyen mikdar maldır. Cem'i: diyatdır."

(3) "Öldürme halinde kısası ancak Ulu'l-Emr'in uygulayacağı hususunda görüş ayrılığı yoktur." İmam Kurtubi, el-Camiu li-Ahkami’l-Kur’an, Bakara/178

(4) Günümüz Türkiyesinin en güçlü müslüman kalemlerinden sayılabilecek olan Ebubekir Sifil ve Dücane Cündioğlu’nun, bu modernist akımı İslam'ın kendi kaynakları ve mantığı içerisinden eleştiren çalışmalarında, söz konusu gayretkeşlerin adeta maskesi düşürülmekte, metodolojik tutarsızlıkları ve sakatlıkları gözler önüne serilmektedir.

(5) Hayrettin Karaman, İslam Hukuku, Birinci Tebliğ, Ceza Hukuku.

(6) İbn Kesir Tefsiri, Bakara/178.

Bakara/178’deki "Hüre hür, köleye köle, kadına kadın" ibaresinin, daha sonra Maide/45’deki "cana can" ibaresi ile neshedildiğine (yürürlükten kaldırıldığına) dair, ayrıca bkz.:

• "Öldürülenler hakkında size kısas farz kılındı. Hür hür ile, köle köle ile, dişi dişi ile
Bu ayetin mefhumu muhalefetine göre; köleye karşılık hür, kadına karşılık olarak da erkek öldürülemez. Ancak bu mefhum, ilga ve iptal edilmiş olup bununla amel edilemez. Zira bunun tam tersine işaret eden bir başka nass vardır."
Abdurrahman Maliki, İslam Hukukunda Ceza, 16. Başlık (İkinci Bölüm)

• "Burada incelemekte olduğumuz ayetlerden ilkinin hükmünde bir değişikliğe gidildiği göze çarpmaktadır. Nitekim bazı müfessirler cana can" ifadesini içeren Maide 45 ayetinin incelediğimiz iki ayetten (Bakara/178 ve 179) ilkini değiştirdiğini ya da neshettiğini söylemişlerdir."
İzzet Derveze, Et-Tefsiru’l-Hadis, Bakara/178

• Ebu Hanife de Bakara/178'in Maide/45 tarafından neshedildiği görüşünü benimsemiştir.
bkz. Prof. Dr. Muhammed Mahmud Hicazi, Furkan Tefsiri, Bakara/178, ayrıca bkz. Kur'an Yolu - Türkçe Meâl ve Tefsir, Heyet: Prof.Dr. Hayrettin Karaman, Prof. Dr. Mustafa Çağırıcı, Prof. Dr. İ. Kafi Dönmez, Prof. Dr. Sadrettin Gümüş, Bakara/178


(7) bkz. Muhammed Ebu Zehra, İslam Hukuku Metodolojisi (Fıkıh Usulü), 2. Bölüm: Hâkim Ve Hükümlerin Kaynakları (Deliller), 2- Delalet Yolları, Mefhum-ı Muhalefet

(8) Her cümlenin mefhumu muhalif'inden hüküm çıkartılamaz elbette. Örneğin "Kardeşlerine zulmetme" cümlesinden kardeş olmayanlara zulmetmenin caiz olduğu hükmü çıkmaz. Eğer bu cümle, bir anne tarafından kardeşlerini döven evlada deniliyorsa, böyle bir sonuç çıkartmak zaten abes olur. Çünkü somut bağlamda zaten sadece kardeşler söz konusudur. Fakat bu cümle eğer genel hüküm koyan bir kitapta yer alırsa en azından kardeşlere zulmetmenin daha büyük bir suç olduğu, kardeşlere olan ilişkilerde normalin üstünde özen gösterilmesi gerektiği gibi manalar kastedilmiş, özel bir teşvik murad edilmiş olmalıdır. Aksi takdirde cümle, "Trakyalılar iki gözlüdür" gibi fuzuli ve gereksiz birşey ifade etmekte olur.
Mefhumu muhalefet (Batı'daki tabiriyle argumentum e contrario) yöntemi genel kabul gören ve her hukuk sisteminde uygulanan bir hüküm çıkartma metodudur. Fakat bu, yöntemin her yasa/ayet için uygulanabileceği anlamına elbette gelmez. Cümlenin lafzı, bağlamı, içerdiği normatif düzenleme ışığında, somut cümlenin mefhumu muhalif'inden hüküm çıkartmanın uygun olup olmayacağı her yasa maddesi için ayrı ayrı belirlenir.
Tartışmalı ve zor durumlar az değildir, fakat çoğu zaman bu yöntemin uygun olup olmadığı, yasanın kendisinden anlaşılır.


Örneğin bir yönetmelikte "Yolcuların uçağa binerken yanlarında çanta almaları yasaktır." yazıyorsa, bundan "çanta hariç herşey alınabilir" hükmünün çıkmayacağı açıktır. Fakat mesela "yanlarında 2 kiloyu geçmeyen çanta alabilirler" yazıyorsa, bundan iki kiloyu geçen çantaların alınamayacağı hükmü çıkar. Mefhumu muhaliften hüküm çıkartmayı topyekun reddetmek hiçbir hukuk sisteminde baştan sona muhafaza edilemez.
"Yasada sadece iki kiloyu geçmeyen çanta alınabilir deniliyor, fakat iki kiloyu geçen çanta alınamaz denmiyor." gibi bir açıklama abes olur. Aynı şekilde "hüre karşı hür, köleye karşı köle, kadına karşı kadın kısas edilir" ibaresi için de, "ayette sadece "hüre karşı hür, köleye karşı köle kısas edilir" yazıyor, fakat "hüre karşı köle, köleye karşı hür kısas edilmez" yazmıyor" şeklinde bir açıklama da ancak abes olarak değerlendirilebilir.

(9) Elmalılı Hamdi Yazır, Hak Dini Kur’an Dili, Bakara/178

(10) Muhammed Esed, Kur’an Mesajı, Bakara/178 No. 147

(11) Mahmut Toptaş, Kur’an-ı Kerim Şifa Tefsiri, Bakara/178

(12) Seyyid Kutub, Fizilal’il Kur’an, Bakara/178

(13) Muhammed Ali Sabuni, Ahkam Tefsiri, Bakara Suresi, 8. Ders, Ayetlerdeki Şeri Hükümler, Birinci Hüküm;
Abdurrahman Ceziri, Dört Mezhebe Göre İslam Fıkhı, Kısas, Hür Kimsenin Köle Nedeniyle Öldürülmesi

(14)

• "İlim adamlarının cumhuru ise köle karşılığında hürün öldürülmesini kabul etmezler. Çünkü âyet-i kerimede türler ayrı ayrı ele alınmış ve buna göre bir bölümleme yapılmıştır. "
İmam Kurtubi, el-Camiu li-Ahkami’l-Kur’an, Bakara/178 (6. Hür ile Köle arasındaki kısas).

• "Cumhura (Maliki, Şafiî. Hanbeli) göre, hür köleyi, müslüman zımmiyi öldürürse, hür ve müslümana kısas yapılamaz. (...) Cumhur, Kur'andan, hadisten ve akli yoldan delil getirerek, görüşünü isbatlamıştır. A. Kur'andan delilleri: "Ey İman edenler, maktuller hakkında size kısas (misilleme) yazıldı (farz kılındı)... " âyetinde, kısasta eşitliği emreden Allah (cc). daha sonra "...Hür hür ile, köle köle ile, dişi dişi ile (kısas olunur)..." âyetiyle de kısasta eşitliğin nasıl olacağını beyan etmiştir. Allah (cc). sanki ayette "öldüren, öldürülene eşit ise onu öldürünüz" der gibidir. Hür ile köle, müslüman ile zımmi arasında kısas bakımından bir eşitlik yoktur. O halde hür köle ile, müslüman zımmi ile kısas (misilleme) yapılarak öldürülemez."
Muhammed Ali Sabuni, Ahkam Tefsiri, Bakara Suresi, 8. Ders, Ayetlerdeki Şeri Hükümler, Birinci Hüküm

• ''köle olana karşılık köle, kadına karşılık kadın kısas yoluyla öldürülür. İmam Şafii işte bu âyete dayanarak, hür yani özgür olan bir kimse, bir köleye karşılık olarak öldürülemez, demektedir.''
Ebu'l Berekat En-Nesefi, Nefesi Tefsiri, Bakara/178


(15) Muhammed Ali Sabuni, Ahkam Tefsiri, Bakara Suresi, 8. Ders, Ayetlerdeki Şeri Hükümler, Birinci Hüküm

(16) bkz.
Abdurrahman Ceziri, Dört Mezhebe Göre İslam Fıkhı, Kısas, Kasten Öldürmüş Olsa Bile Kendisine Kısas Uygulanmayacak Olan Kimse Bahsi;
Fetavayi Hindiyye, Kitâbü'l-Cinâyât, 2- Kısasen Öldürülecek Ve Öldürmeyecek Olan Kimseler;
El Mavsili, El-İhtiyar, 53-Cinayetler, Kısas Gereği Öldürülecek Ve Öldürülmeyecek Kimseler
İbn-i Abidin, Redd'ül Muhtar, Cinayetler, Kısası Gerektirip Gerektirmeyen Haller

Bu eserlerden görülebileceği üzere, kölesini öldüren efendinin kısasen öldürülemeyeceği, Hanefi mezhebi de dahil dört (sünni) mezhebin ortak görüşüdür. Efendinin de öldürülebileceğine dair delil olarak öne sürülen "Kim kölesini öldürürse biz de onu öldürürüz. Kim de kölesinin bir organını keserse, biz de onun organını keseriz." şeklindeki hadis rivayetinin zayıf olduğu, diğer delillerle çeliştiği ve bu hadise göre amel edilemeyeceği, yine hadis ve fıkıh alimleri tarafından tespit edilmiştir.
bkz. Celal Yıldırım, Kaynaklarıyla Ahkam Hadisleri, 12- Kasden Adam Öldürme Ve Kısas, Kafire Karşılık Müslüman, Köleye Karşılık Hür Öldürülür Mü?, Konuyla İlgili Diğer Hadisler ve Rivayetler.
ayrıca bkz: İbrahim Canan, Kütüb-i Sitte Muhtasarı Tercüme ve Şerhi, Akçağ, C-14, S. 177-178


(17) bkz.İmam Kurtubi, el-Camiu li-Ahkami’l-Kur’an, Bakara/178 (7. Kafire karşılık müslümanın öldürülmesi);
Muhammed Ali Sabuni, Ahkam Tefsiri, Bakara Suresi, 8. Ders, Ayetlerdeki Şeri Hükümler, Birinci Hüküm.

(18) bkz. El Mavsili, El-İhtiyar, 53-Cinayetler, Kısas Gereği Öldürülecek Ve Öldürülmeyecek Kimseler

(19) bkz. Fetavayi Hindiyye, Kitâbü'l-Cinâyât, 2- Kısasen Öldürülecek Ve Öldürmeyecek Olan Kimseler ve 7- Ölüm Halinde Neye İtibar Edileceği

(20) bkz. Muhammed Ali Sabuni, Ahkam Tefsiri, Bakara Suresi, 8. Ders, Ayetlerdeki Şeri Hükümler, Dördüncü Hüküm.

(21) bkz. Fahruddin Er-Râzi, Tefsir-i Kebir Mefâtihu’l-Gayb, Akçağ Yayınları: 4/284-285 (Bakara Suresi (170-186), Kısas, İkinci Mesele
ve Abdurrahman Ceziri, Dört Mezhebe Göre İslam Fıkhı, Kısas, Cana Can Kısasının Uygulanış Tarzı.

(22) bkz. Seyyid Sabık, Fıkhu’s-Sünne, Cinayetler, Kısas ne ile yapılır? (C.4, 47.10),
ve Fahruddin Er-Râzi, Tefsir-i Kebir Mefâtihu’l-Gayb, Akçağ Yayınları: 4/284-285 (Bakara Suresi (170-186), Kısas, İkinci Mesele

(23) bkz. İbn Recep El-Hanbeli, Camiu'l-ulum Ve'l-Hikem, On Yedinci Hadis, Her Şey Üzerine İyilik
ve Seyyid Sabık, Fıkhu's-Sünne, Cinayetler, Kısas ne ile yapılır? (C.4, 47.10)

(24) bkz. Celal Yıldırım, Kaynaklarıyla Ahkam Hadisleri, 12- Kasden Adam Öldürme Ve Kısas, Hadislerin Işığında Mezheb İmamlarının Görüş ve İstidlalleri, a).

(25) http://europa.eu/rapid/pressReleases...guiLanguage=en
ve
http://europa.eu/rapid/pressReleases...guiLanguage=en

(26) bkz. dipnot (25)

(27) bkz. dipnot (25)

(28) İstanbul Barosu: Türkiye’de Ölüm Cezasının Kaldırılması Süreci ve Avrupa Birliği’nin Sürece Katkısı

(29) bkz. Jack P. Gibbs, 1968, Crime, Punishment and Deterrence, Southwestern Social Science Quarterly, Cild 48, S. 526.
veya: Theodore C. Chiricos / Gordon P. Waldo, 1970, Punishment and Crime: An Examination of some empirical evidence, Social Problems 1970, S. 200-217
veya: veya: http://www.vwl.tu-darmstadt.de/vwl2/...MetaStudie.pdf

[AhbAp]

Sayın Ulpian,

Müthiş! Tek kelime (ve kelimenin tam anlamı) ile müthiş!

Saygılarımla...

[mongus]

Sayın Ulpian, güzel ve tartışılabilecek konular açıyorsun , ancak çok uzun oluyor ve okumaya üşeniyorum hepsini, bunların hepsini okumam 1 günümü alır.

[saroz]

Sevgili Ulpian muhteşem bir çalışma, beynine, gözlerine ve ellerine sağlık

Mongus okumadığın için karanlıklarda yüzüyorsun Tembelliği bırak kendine bir iyilik yap ve oku